A fines de octubre del año pasado se aprobó la Ley de Delitos Informáticos, luego de un proceso controvertido y con resultados que no dejaron contento a nadie. Tras algunas semanas de atención mediática, el Congreso reaccionó y ahora existen hasta cinco Proyectos de Ley de buscan introducir modificaciones a la referida Ley. ((Estos proyectos de ley han sido presentados por: Juan Carlos Eguren, Mauricio Mulder, Alberto Beingolea, José Luna y Carmen Omonte.)) Antes de navidad, la Comisión de Justicia presidida por Juan Carlos Eguren presentó su Dictamen con un grupo grande de cambios a esta ley. Sin embargo, esta propuesta solo resuelve la mitad de los problemas de la Ley de Delitos Informáticos.

Algo positivo es el esfuerzo que se ha hecho por reducir el ámbito de aplicación de la ley. Ello se refleja en la inclusión del requisito de actuar de manera “deliberada e ilegítima” para la mayoría de tipos penales introducidos por la Ley. ((Como señalábamos en el documento que presentamos a la Comisión el año pasado, no resultaba necesario incluir el requisito de “deliberado” puesto que en nuestro sistema penal se presume que todos los delitos se cometen dolosamente, salvo que se indique lo contrario.)) El mismo propósito persigue el propuesto artículo 12, que busca funcionar como una excepción general aplicable a todos los artículos anteriores y que deja claro que no se podrá cometer un delito cuando se llevan a cabo pruebas autorizadas o procedimientos destinados a proteger sistemas informáticos.

Otro aspecto a destacar es el rechazo que varios proyectos de ley han mostrado al nefasto artículo de comercialización de datos personales actualmente vigente. Se trata de un artículo con una redacción amplísima que potencialmente dejaba en la ilegalidad a actividades enteras como el márketing y que no tenía ninguna relación con el estándar de protección de datos personales vigente en nuestro país. Con buen criterio, la Comisión propone que se derogue ese artículo y se agregue uno distinto al Código Penal con la intención de penalizar el tráfico de datos personales cuando hay una transacción de por medio y se tratan de datos no públicos obtenidos ilícitamente (entiendo: en contra de lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos Personales).

Sin embargo, hay otro grupo de cambios en los que lejos de corregir el problema se ha agravado. Es el caso de los artículos sobre grooming y discriminación. En el primer caso, resultaba necesario que el delito exija por parte del agente algún hecho concreto como la realización efectiva de una proposición u ofrecimiento al menor. Sin embargo, se ha mantenido la redacción de este delito “psíquico” al condenar a cualquiera que “contacte para” proponer u ofrecer. Por el contrario, se ha incluido un nuevo artículo en el Código Penal para penalizar este tipo de “contactos” cuando se realicen fuera de Internet. Aquel va a ser un reto mayor porque los fiscales y jueces tendrán que analizar si un contacto con un menor se realizó o no “con la intención” de solicitar u obtener de él material pornográfico. Nuevamente, la única manera de hacer funcionar estos artículos es haciendo del comportamiento delictivo el “contacto y solicitud” o el “contacto y proposición”. De lo contrario, seguirá siendo un delito muy difícil de probar hasta que se descubra la tecnología de lectura mental. La Exposición de Motivos hace poco por reconocer los escenarios en los que este delito entre en concurso con los de pornografía infantil, violación, seducción, etc.

De la misma manera, la Comisión no solo no ha retrocedido en su posición sobre el delito de discriminación por Internet sino que ha avanzado. Aunque en su propia exposición de motivos reconoce que es “improbable” que alguien discrimine a otra persona a través de Internet, sí cree que podría usarse la red para incitar o promover actos discriminatorios. Por ende, en lugar de suprimir este agravante al delito de discriminación lo terminado ampliando para incluir el uso de Internet para promover actos discriminatorios. Nuevamente, la Exposición de Motivos no explica cómo se deberá de interpretar este delito en concurso con el delito de apología del delito, que tiene idénticas penas.

Un tema controvertido también ha sido la redacción de los artículos sobre interceptación telefónica y de datos. Un comentario frecuente es que dichos artículos podrían afectar la libertad de prensa, al tener agravantes para cuando se difunde información producida o en poder del Estado. En respuesta, el Proyecto de Mulder y el de Omonte incluían un párrafo aparte señalando que no existirá responsabilidad penal cuando se difundan comunicaciones interceptadas siempre que hay un interés público y quien difunde no tenga participación en la interceptación. Esta propuesta ha sido rechazada por la Comisión, sin que ello merezca mayor análisis en el Dictamen. ((Por lo demás, coincido en que es innecesario colocar una precisión para la difusión de comunicaciones interceptadas cuando el artículo habla de la interceptación en sí misma. Para todo lo demás, debe de aplicarse el artículo 154 en concordancia con el artículo 20, numeral 4, literal a del Código Penal. La regla sería que si se viola la intimidad personal o familiar a través de un medio de comunicación social con la finalidad de dar a conocer un hecho de interés público o proteger un bien jurídico superior no hay responsabilidad penal.))

Coincido que estos agravantes son peligrosos pero por razones distintas a los de la crítica mayoritaria. Dichos artículos tienen dos grupos de agravantes: (i) para la información clasificada como privada por la Ley de Transparencia, y, (ii) para aquella que comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional. La segunda (ii) me parece totalmente innecesaria dado la existencia del delito de espionaje, pensada específicamente para los casos en los que se comprometa la defensa o seguridad nacional y que abarca a toda la cadena desde el que consigue el material hasta a quien lo difunde. ((Artículo 331-A.— El que por cualquier medio revela, reproduce, exhibe, difunde o hace accesible en todo o en parte, el contenido de información y/o actividades secretas del Sistema de Defensa Nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación de conformidad con el artículo 36, incisos 1, 2, y 4 de este Código.

El que proporcione o haga accesible a terceros, sin la autorización pertinente, las informaciones y/o actividades a que se refiere el párrafo anterior, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación de conformidad con el artículo 36, incisos 1, 2, y 4 de este Código.)) Mientras que el primer agravante (i) me parece cuestionable porque cuando hablamos de lo reservado, secreto o confidencial estamos hablando de un grupo amplio de información en los términos de la Ley de Transparencia. Estamos hablando de mucha información producida por el Estado y que comprende resoluciones de primera instancia de tribunales administrativos, informes técnicos previos a la toma de una decisión de gobierno, etcétera. Mucha de esa información puede estar clasificada como reservada pero poseer gran interés para el público en general y su calificación debe de estar sometida a una evaluación detallada. Un proceso penal por delitos informáticos no es el espacio para llevar a cabo ese análisis.

Como se aprecia, estamos lejos de resolver todos los problemas que nos trajo la Ley de Delitos Informáticos. Lamentablemente, el que el Dictamen todavía esté pendiente de ser discutido en el pleno es una preocupación adicional antes que una tranquilidad.

Foto: Tim Lucas (CC BY)

La Ley de Delitos Informáticos publicada a finales de octubre recibió muchas críticas por parte de especialistas en derecho, tecnología y usuarios de Internet en general. Por ello, en las semanas recientes se acumularon en el Congreso varios proyectos de Ley proponiendo distintas modificaciones a la ley. Hace dos semanas, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso publicó su Dictamen [PDF] acumulando tres de esas propuestas (las de Beingolea, Eguren y Mulder) dentro de un solo texto que ha entrado a agenda del Pleno.

Lo primero a destacar es que el Dictamen se aprobó el martes 10 de diciembre por la noche, pero recién fue accesible desde la página web del Congreso la tarde del jueves 19. Este dato es importante porque en el Dictamen no se incluyó la propuesta del congresista Luna, que planteaba una modificación al artículo de interceptación telefónica y que estaba en Comisión desde el martes 10. Posteriormente, el 18 de diciembre la congresista Omonte presentó el Proyecto de Ley. 3105/2013-CR que también propone varios cambios a la Ley de Delitos Informáticos. Ni el proyecto de Luna ni el de Omonte son parte del Dictamen y su inclusión en el Dictamen va a ser problemática porque en algunos puntos son distintos del texto propuesto por la Comisión.

En su Dictamen, la Comisión dedica varios párrafos a discutir si se debe o no “suscribir” el Convenio de Budapest como paso previo a la Ley. Lo primero que deja claro es que el Congreso no depende de ningún tratado internacional para emitir una ley como esta. Luego, señala que resulta un “imposible jurídico” que Perú “suscriba” el Convenio porque no es parte del Consejo de Europa ni participó en su elaboración. En todo caso, señala, lo que correspondería sería solicitar la “adhesión” al Convenio y para ello habría que empezar un proceso diplomático para lograr la aprobación unánime del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

El cambio más significativo que plantea la Comisión de Justicia es delimitar los casos en los que se aplicarán varios de sus artículos. Los artículos de acceso ilícito, atentado a la integridad de datos y sistemas, interceptación de datos, fraude informático y abuso de mecanismos y dispositivos informáticos incorporan el requisito de que para considerarse delitos deberán de llevarse a cabo de manera deliberada e ilegítima. Eso significa que si alguien realiza alguna de esas actividades por accidente, sin conocimiento de que estaba haciéndolo o en ejercicio legítimo de un derecho o bajo autorización del afectado no será considerado delito. En el mismo sentido, se agrega un nuevo artículo a la ley que señala que en los casos de acceso ilícito, atentado a la integridad de datos o sistemas y abuso de mecanismos y dispositivos informáticos no existirá responsabilidad penal cuando se trata de pruebas autorizadas u otros procedimientos destinados a proteger los recursos informáticos.

Otra propuesta positiva del Dictamen es la eliminación del confuso artículo sobre tráfico de datos personales de la Ley. En cambio, se propone incluir en el Código Penal un artículo mucho más moderado enfocado en las actividades de tráfico ilícito de datos no públicos.

Hay otro grupo de artículos cuyo alcance se ha ampliado. Es el caso del controvertido delito de grooming que se mantiene y, además, se incluye un artículo similar en el Código Penal para los casos en los que las proposiciones sexuales a menores se lleven a cabo sin usar Internet. De la misma manera, el delito de discriminación por Internet se mantiene ((Aunque la propia Comisión de Justicia señala en su Dictamen que entiende como poco probable que se lleve a cabo dicho delito, pero cree que es mejor “no dejar ese vacío”)) y se precisa que también comprenderá la incitación o promoción de actos discriminatorios.

En el caso de los delitos de interceptación de datos y comunicaciones telefónicas se realizan ligeros cambios. Se precisa que lo que se entenderá por reservado, confidencial o secreto será interpretado conforme a la Ley de Transparencia. Además, se incluyen agravantes para cuando las actividades se llevan a cabo como parte de una organización criminal.

Finalmente, se propone regresar a la redacción anterior del artículo 230 del Código Penal sobre intervención de las comunicaciones en el marco de la investigación. Por ignorancia, la Ley de Delitos Informáticos había modificado el plazo que tenían las empresas operadoras para facilitar el acceso pasándolo de “inmediatamente” a “treinta días”. Este cambio refleja nuevamente la premura con la que se aprobó la Ley y mereció una carta del Ministerio del Interior al Congreso. El Dictamen plantea regresar sobre sus pasos y dejar el artículo tal como estaba en la último modificación de agosto de 2013. En consecuencia, también se retira la referencia al acceso por parte del Ministerio Público a la información sobre la identidad de los titulares del servicio, los números de registro del cliente, de la línea telefónica y del equipo, del tráfico de llamadas y los números de protocolo de Internet.

Aunque la Comisión considera que “todos los problemas detectados en la Ley de Delitos Informáticos serían resueltos” con su Dictamen, hay mucho más por cambiar. De los cambios que propusimos en el documento que enviamos a la Comisión de Justicia, todavía hay aspectos pendientes por cambiar en los delitos de grooming (exigir la realización de hechos concretos, no evaluar intenciones), discriminación (eliminar esa agravante innecesaria) e interceptación de datos y telefónica (eliminar las agravantes para cuando se comprometa información pública, sin importar el tipo de clasificación que tenga).

Descarga | Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley 2991/2013-CR, 2999/2013-CR y 3017/2013-CR 

Foto: Felipe Troy (CC BY NC-SA)