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Hablando del TPP en La Primera

Ayer apareció en el diario La Primera de Perú una nueva columna sobre el TPP que escribí junto a Katitza Rodríguez de la Electronic Frontier Foundation. En el artículo hacemos particular énfasis en la forma en que el TPP podría significar estándar internacional en materia de derechos de autor.

En esta propuesta, Estados Unidos plantea varias de las normas más polémicas de la nefasta Ley SOPA y del Tratado Europeo ACTA sobre derechos de autor en entornos digitales, ambos rechazados el año pasado. Aceptar esta propuesta significaría para nuestro país en varios casos ir más allá de nuestras normas nacionales, de lo firmado en el TLC del 2007 e incluso de las reglas vigentes en Estados Unidos a la fecha. Aceptar estas nuevas reglas no solo re escribirá las leyes nacionales sobre derechos de autor sino que, además, restringirá la posibilidad que tiene el Congreso para modificarlas e introducir nuevas normas.

Existen varios tratados internacionales sobre propiedad intelectual, como el Convenio de Berna o los tratados ADPIC de la Organziación Mundial del Comercio. Estos tratados le dan a nuestro país cierto margen de maniobra para establecer políticas locales sobre el tema. De esa manera, tenemos leyes distintas a las de Argentina o Colombia en ciertas materias a pesar de haber firmado todos el mismo tratado.

Sin embargo, las disposiciones sobre propiedad intelectual del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y las propuestas en el TPP reducen esta libertad. Al imponer normas estrictas y específicas, delimitan seriamente el espacio que como estado soberano tenemos para hacer nuevas leyes. Eso significa que eventualmente el Congreso no podría cambiar nuestra Ley sobre Derechos de Autor para introducir nuevas excepciones o reducir los plazos de protección sin arriesgarse a desconocer el tratado.

El artículo completo puede leerse aquí.

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Hablando del TPP en FLISOL 2013

La semana pasada estuvimos en el Festival de Instalación de Software Libre 2013 en Lima Norte. Miguel Morachimo de Hiperderecho habló sobre el Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP), sobre lo que se está negociando en él y sobre los próximos pasos de nuestra campaña, como el Campamento por la Libertad.

También estuvo nuestra amiga Katitza Rodríguez de la Electronic Frontier Foundation, quien nos habló de la labor de su organización y de la importancia de la participación de la sociedad civil en los debates sobre Internet.

Gracias a la Asociación Peruana de Software Libre por invitarnos y a todas las personas que pudieron asistir.

TPP: Todos Podemos Perder

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La semana pasada publiqué junto a Katitza Rodríguez de la Electronic Frontier Foundation una columa de opinión en el diario El Espectador de Colombia sobre el Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés), cuya próxima ronda de negociación será en Lima a mediados de mayo.

Nuestro artículo sitúa al TPP en perspectiva como un intento más de Estados Unidos por endurecer globalmente las normas sobre derechos de autor, siguiendo la línea de las fallidas ACTA y SOPA.

Con más frecuencia, los acuerdos de libre comercio internacionales son el escenario perfecto para imponer este tipo de demandas a otros países, aprovechando el secretismo de su negociación y los distintos intereses que sobre ellos convergen.

El TPP contiene normas que no solo van más allá de los acuerdos de la OMPI, sino que incluso que van más allá de lo admitido dentro de Estados Unidos. Ese es el caso de la importación paralela de obras protegidas por derechos de autor. En uno de sus pasajes más controversiales, la propuesta de Estados Unidos plantea otorgar al titular de los derechos de autor la potestad de autorizar o prohibir el ingreso a cierto territorio de sus obras. Ello significaría que la importación mayorista o minorista de libros o discos compactos tendría que estar previamente autorizado por el titular de los derechos. En otras palabras, no podríamos traer un libro más barato de Argentina porque estaríamos obligados a comprarlo de Estados Unidos. En un caso reciente (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons), la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que es perfectamente legal importar libros de otros países y venderlos en Estados Unidos sin autorización del autor, en aplicación de la doctrina de la primera venta. Como señala nuestro artículo, el TPP tiene normas cuya importación tiene dudosos beneficios.

¿Y qué significaría importar estas reglas para nosotros? Significaría que las empresas que nos prestan servicios en internet, como nuestra red social favorita o nuestra empresa proveedora de conexión, podrían terminar obligadas a echar un vistazo a lo que enviamos y recibimos buscando comportamientos infractores. Significaría que cualquier start up (empresa de nueva creación) tendría que invertir buen dinero contratando expertos en derechos de autor para resolver reclamaciones como si se tratara de un tribunal. Significaría que nuestra conexión a internet podría ser cancelada cualquier día porque el vecino descargó una canción usando nuestra red inalámbrica. Significa que, en suma, tendríamos menos servicios, cada vez más caros y menos libres.

El artículo completo puede leerse desde la web de El Espectador.

Foto: GlobalTradeWatch (CC BY-ND)

La Prueba de los Tres Pasos y el TPP

La Regla de los Tres Pasos (Three-Step Test) ha demostrado ser un medio efectivo para evitar una aplicación excesiva de las limitaciones y excepciones. Sin embargo, no existe ningún mecanismo complementario que prohíba una aproximación indebidamente rígida o restrictiva a las mismas. Por este motivo, la Regla de los Tres Pasos debería ser interpretada de manera que asegure una aplicación adecuada y equilibrada de las limitaciones y excepciones. Ello es esencial para conseguir un equilibrio de intereses efectivo.

—Declaración Max Planck

¿Qué es la Prueba de los Tres Pasos?

El uso justo, el trato justo, y los sistemas de excepciones y limitaciones ponen limitaciones en los derechos exclusivos que los propietarios de derechos de autor tienen para reproducir su trabajo por un periodo de tiempo determinado. Si se determina que cierto uso de contenidos protegidos por derechos de autor es «justo» o está incluido dentro de un conjunto enumerado de las excepciones y limitaciones, entonces no constituye una infracción. Todos estos sistemas permiten a los usuarios realizar una copia parcial o total de la obra protegida por derechos de autor, incluso si el titular del derecho no ha dado un permiso explícito o ha objetado la utilización de la obra. Sin embargo, la determinación de lo que es justo o constituye un uso que encaja dentro de ciertas excepciones y limitaciones legalmente identificadas depende de la naturaleza del uso y del material original protegido. Por eso, las excepciones y limitaciones legales al derecho de autor y los alcances del uso justo y trato justo varían en cada país.

Sin embargo, una gran cantidad de acuerdos comerciales multilaterales, regionales y bilaterales contienen un lenguaje que ha llegado a ser conocido como la «Prueba de los Tres Pasos» usada para definir la libertad de los países firmantes para crear «excepciones y limitaciones» a los derechos de autor. En esencia, esta prueba es una forma de restringir los tipos de usos justos permitidos en las leyes nacionales.

El lenguaje y ámbito de aplicación de la Prueba de los Tres Pasos

La prueba de los tres pasos fue promulgada por primera vez en la revisión del Convenio de Berna, en 1967. Dispone lo siguiente:

Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Desde entonces, la mayoría de los acuerdos internacionales sobre derechos de autor han incorporado versiones de este texto. Por ejemplo, versiones de esta regla pueden encontrarse en el Acuerdo ADPIC (artículo 13), el de la OMC (Artículo 10), así como en varias directivas de derechos de autor de la Unión Europea y varios acuerdos bilaterales. Efectivamente, la Prueba de los Tres Pasos ahora se puede encontrar en la legislación nacional de muchos países, incluyendo Francia, Portugal, China y Australia. Aún cuando la legislación nacional no incorpore explícitamente la Prueba, los jueces a veces suelen aplicarla para interpretar y aplicar las leyes sobre derechos de autor en su país.

El alcance de las diferentes versiones de la Prueba varía en algo. Por ejemplo, mientras que el Convenio de Berna sólo se aplica esta regla a las excepciones y limitaciones al derecho de reproducción, la Prueba de los Tres Pasos contenida en el artículo 13 del Acuerdo ADPIC se aplica a las excepciones y limitaciones de cualquiera de los «derechos exclusivos» asociados con derechos de autor. Además, el lenguaje utilizado en los diferentes acuerdos puede variar. Por ejemplo, mientras en la regla de los tres pasos en el Convenio de Berna (citado arriba) se requiere que una excepción o limitación (el énfasis es nuestro) «no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor», la regla de los tres pasos en los ADPIC requiere que una excepción o limitación «no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho». Este es un cambio que desvía la atención de los intereses de los creadores hacia los intereses económicos de las empresas que adquieren los derechos de autor de los creadores originales.

Dada la prevalencia de la Prueba de los Tres Pasos y al largo período de tiempo en el que ha existido, se podría esperar que el significado de la regla sea claro actualmente, pero ese no es el caso. La versión de la Prueba contenida en el Convenio de Berna nunca se ha interpretado oficialmente. Mientras que la versión que figura en el artículo 13 del ADPIC ha sido oficialmente interpretado una sola vez, y fue hecha por la Organización Mundial del Comercio (OMC). En un conflicto en el 2000 que implicaba una excepción a los derechos de autor en los Estados Unidos, la OMC definió la Prueba de los Tres Pasos estrecha y restrictivamente, haciendo difícil justificar una limitación o excepción a los derechos exclusivos del autor, en las áreas donde la OMC dice que la Prueba debe ser aplicada.

Como resultado, la decisión de la OMC pudo aclarar los términos de referencia, pero hizo que los resultados futuros no sean más predecible. Los riesgos actuales son dos: 1) que la prueba de los tres pasos se extienda a otro ámbitos, y lo más importante, 2), que podría poner en peligro excepciones que se encuentran fuera de la regla de los tres pasos. La interpretación hecha por la OMC en el 2000 ha sido objeto de críticas en la Declaración del Instituto Max Planck que hizo una interpretación equilibrada de la Prueba de los Tres Pasos. Adicionalmente varios países europeos han llegado a interpretar la prueba de manera contradictoria en casos prácticamente idénticos.

Debido a la incertidumbre sobre la prueba y su ámbito de aplicación, un grupo de prominentes e influyentes estudiosos recientemente han propuesto un comunicado llamado «Una interpretación balanceada de la Regla de los Tres Pasos.” Este documento, conocido como la declaración del Instituto Max Planck, expresa que si una excepción o limitación no cumple con uno de los tres pasos no necesariamente atenta contra la Prueba. Por el contrario, los tres pasos de la prueba en su conjunto deben considerarse como una «evaluación exhaustiva de conjunto» que tome en cuenta las amenazas excesivas que los niveles de protección a los derechos de autor representan para «los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas», » los intereses en competencia», y «los otros intereses públicos, en particular en el progreso científico y el desarrollo cultural, social o económico», además de los importantes intereses de los titulares de derechos de autor en la búsqueda de una compensación justa. La propuesta del Instituto Max Planck mantiene el propósito fundamental de los derechos de autor como un todo: tratando de equilibrar los intereses de los creadores con los intereses de la sociedad en general maximizando el acceso a las ideas y la información.

Otra interpretación hecha por los profesores Hugenholtz y Okediji , y que ha sido mencionada en las decisiones judiciales, es: «Limitaciones y excepciones que (1) no son demasiado amplias, (2) no les quiten a los titulares de derechos una fuente real o potencial de ingresos que es sustancial, y (3) que no dañe desproporcionadamente a los titulares de los derechos, pasarán la prueba.”. Esta propuesta se basa en una larga y detallada discusión sobre la evolución de la Prueba de los Tres Pasos y merece una cuidadosa consideración.

Problemas con la Prueba de los Tres Pasos

La evolución de la Prueba de los Tres Pasos hacia una norma que está sobre escribiendo sobre Derecho Internacional de Derechos de Autor a través de su incorporación en los acuerdos TRIPS ha sido criticada por los estudiosos e interesados. Esta Prueba niega el balance entre la exclusividad y el acceso que es inherentes a cualquier sistema de derechos de autor maduro. Su objetivo, al igual que toda la estructura de los derechos mínimos, se orienta hacia la protección de los derechos de autor o, en el caso de los TRIPS, «titulares de derechos», sobre los intereses de la sociedad y el público en general. La aplicación acumulativa de los tres pasos, tal como su fraseo requiere, en gran medida inclina la balanza a favor de los titulares de los derechos de autor. A través de su incorporación en el acuerdo TRIPS, lo que era esencialmente una norma de derechos de autor internacional se ha transformado en una norma de derecho mercantil internacional. De esta manera, se ha perdido gran parte de su contenido normativo original. Finalmente, la Prueba falla al no tomar en cuenta las necesidades justificadas de las naciones en desarrollo.

Nos preocupa que, dependiendo del texto actual y de su interpretación, las disposiciones sobre la Prueba de los Tres Pasos en los acuerdos comerciales, como el TPP , en la práctica restrinjan los usos justos y las otras excepciones y las limitaciones de derecho de autor cruciales para el progreso y el acceso a la cultura, la ciencia, la educación y la innovación. Una lección general importante puede derivar de esta situación: El significado y las consecuencias de las normas de derechos de autor ¬—incluidos los acuerdos internacionales de derechos de autor— son a menudo mucho menos claros de lo que parece. Muchas reglas no han sido interpretadas en forma autorizada. Esta imprecisión puede crear oportunidades para que los gobiernos defiendan y actúen en base a las interpretaciones que les dan más libertad a la hora de crear sus propias leyes.

Posición de la EFF

Creemos firmemente que los países deben ser capaces de adaptar el uso justo, trato justo, así como los sistemas de las excepciones y limitaciones a su cultura jurídica interna y a sus necesidades, y extender tales limitaciones al entorno digital para crear nuevas excepciones según corresponda. Cualquier lenguaje de la Prueba de los Tres Pasos debe de ser como un marco abierto y no una limitación o un filtro a tales sistemas. Algunos de los objetivos mínimos de un enfoque internacional a las excepciones y limitaciones deberían ser incluidos:

  1. la eliminación de los obstáculos al comercio, en particular en lo referido a las actividades de los prestadores de servicios de información;
  2. la facilitación del acceso a los productos de información tangibles;
  3. la promoción de la innovación y la competencia;
  4. el apoyo de mecanismos para promover y reforzar libertades fundamentales; y,
  5. la provisión de consistencia y estabilidad en el marco internacional de derechos de autor por la promoción explícita de un equilibrio normativo necesario para apoyar la difusión del conocimiento.

Por lo tanto, es de vital importancia que las excepciones y limitaciones a los derechos de autor sean protegidas en los acuerdos comerciales internacionales. Apoyamos los esfuerzos para proteger y ampliar el uso de las exenciones a los derechos de autor en ciertas áreas, como para proteger a los ciegos, educación y el desarrollo de nuevos servicios de Internet. Sin embargo, las disposiciones del TPP y las negociaciones comerciales similares incluyen un lenguaje restrictivo de la prueba de la regla de los tres pasos que puede ayudar a afianzar aún más una política desbalanceada de derechos de autor que hace más daño que bien.

Por lo tanto, es critico asegurar que cualquier texto que introduzca la Prueba de los Tres Pasos en las normas nacionales o internacionales no sea no escrita e interpretada de una forma tan estrecha y que sea interpretada sin el perjuicio de la existencia de otras limitaciones y excepciones que quedaron fuera de la prueba y que se incluyen en convenciones internacionales. En particular, tomemos nota de que tanto el Convenio de Berna como la Convención de Roma tienen varios artículos que expresamente prevén limitaciones y excepciones a los derechos de autor fuera del marco de la Prueba de los Tres Pasos .

Contacto

Carolina Rossini at Carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property

Maira Sutton at maira@eff.org
Global Policy Analyst

Traducción libre por Gabriela Paliza para Hiperderecho

La versión original de este documento puede encontrarse aquí.

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Las copias temporales y el TPP

Introducción

Como una red descentralizada de redes, Internet ha generado nuevos modelos de distribución para los contenidos multimedia. Los poderosos productores de contenidos se sienten amenazados por estos nuevos modelos, porque reclaman haber perdido el control y las ganancias sobre sus obras protegidas por derechos de autor. Con el fin de regular y reafirmar su control sobre las reproducciones de archivos de audio y vídeo, la industria del contenido está haciendo lobby para que la definición de lo que legalmente se considera una «copia» se expanda. En su opinión, esta definición debería incluir también a las copias temporales de material protegido por derechos de autor, como las copias de la memoria RAM. Estas propuestas revelan un profundo desconocimiento de la forma en la que funciona una computadora moderna, ya que dichas copias transitorias no deben estar protegidas por derechos de autor en absoluto.

Las copias temporales son los archivos que se copian automáticamente en las computadoras (en la memoria RAM o en un búfer de vídeo, etc) durante el curso de operaciones rutinarias. Las «copias temporales» de datos son fundamentales para el funcionamiento de una computadora en general, especialmente en Internet. Por ejemplo, los vídeos en línea se almacenan en la memoria de la computadora para reproducirlos sin problemas, los archivos de caché del navegador se almacenan en los servidores para acelerar la carga de páginas web y copias de las páginas más visitadas se almacenan en una carpeta de archivos temporales en el disco duro, lo que acelera el proceso de carga de los sitios web la próxima vez que los visitas. Dado que es técnicamente necesario hacer una copia temporal de todo lo que vemos en nuestros dispositivos, bajo la teoría de la industria de contenidos cualquiera que vea un contenido protegido en su dispositivo podría ser potencial infractor. En resumen, incluir a las copias temporales dentro de los alcances de los derechos de autor es la política muy perjudicial.

Antecedentes

Los Estados Unidos ha lidiado con este problema durante años a través del sistema judicial . Las Cortes de Estados Unidos han discutido si cuando la copia literal es hecha por una operación ordinaria de una computadora se considera suficientemente fijada en un lugar para que se le apliquen las leyes de derechos de autor y, si lo está, qué otras excepciones y limitaciones se aplican. Reconocer una interpretación estricta de esta regla conduciría a consecuencias no deseadas. Muchos tribunales estadounidenses han aplicado correctamente otras excepciones y limitaciones, como la doctrina del fair use o licencia implícita, que en gran medida ayudan a evitar resultados injustos, y permiten las operaciones ordinarias sin darle poder de veto al titular del derecho de autor.

El lenguaje en algunos acuerdos comerciales propuestos, como el Trans-Pacific Partnership (TPP), buscan deshacer años de evolución positiva, e imponer la versión más extrema de esta norma tan controvertida, sin acompañarla de excepciones y limitaciones que son necesarias lograr un equilibrio. En los EE.UU., el sistema judicial está trabajando para mejorar y equilibrar los problemas con las copias temporales, por lo que no hay ninguna razón para que una política desbalanceada se aplique en el derecho internacional como si se fuera una política definitiva.

Impactos Negativos

Un estándar internacional de copias temporales definitivo y desbalanceado no sólo crearía una nueva capa compleja de derechos de autor, sino que también podría afectar en el costo del acceso al contenido bajo licencia, así como plantear inquietudes sobre como esta disposición podría afectar a la privacidad. Sin una mayor claridad, este tipo de dispositivos sobre las copias temporales podrían significar que se requieran licencias para cada archivo protegido por derechos de autor que pasa a través de un dispositivo.

En la práctica, las provisiones de puerto seguro o safe harbor también se deben proporcionar a los intermediarios de internet, como los proveedores de servicios de internet, con el fin de protegerlos de una responsabilidad agobiante por las infracciones de sus usuarios a los derechos de autor. Estas protecciones son vitales para las empresas que alojan y almacenan contenidos generados por los usuarios, como Wikipedia. Sin una disposición de puerto seguro, el lenguaje sobre las «copias temporales» otorga a la industria del contenido el derecho de acabar con la innovación de los demás.

Peor aún, es difícil decir que las otras naciones sujetas a dicha disposición tendrían la misma capacidad de forjar ese tipo de excepciones y limitaciones. En el TPP, por ejemplo, ni el contenido, las notas al pie, ni ninguna otra parte del acuerdo, hacen referencia a la “doctrina del equilibrio”. Las “doctrinas del equilibrio” han proporcionado los EE.UU. la flexibilidad que ha permitido el funcionamiento normal de las computadoras, sitios web y streaming de video. Por sí solas, las disposiciones del TPP sobre copias temporales crean efectos paralizantes no sólo en la forma en la que nos comportamos en línea, sino también la capacidad básica de las personas y las compañías de usar y crear en internet.

Ejemplos del Impacto

  • Castigando a la innovación: una empresa podría utilizar esta disposición para acabar con nuevos negocios sobre la base de que la producción se basa en la reproducción ilícita de contenidos.
  • → En los EE.UU., muchas empresas que innovan con nuevas tecnologías de streaming de vídeo han sido demandados hasta la bancarrota.
  • Implicaciones en la privacidad: nuevas tecnologías deben desarrollarse con el fin de rastrear todas las copias temporales de los archivos, lo que tendría profundos efectos negativos en la privacidad de los usuarios.

Posición de la EFF

Las copias transitorias o temporales no deben ser sujetos de las disposiciones de derechos de autor en absoluto. Teniendo en cuenta lo importante que es el almacenamiento de “copias temporales» de los archivos digitales en el funcionamiento de nuestros dispositivos, la inclusión de disposiciones sin restricciones para regularlas son un paso hacia atrás, especialmente dado el fracaso de los partidarios para justificar un propósito legítimo para imponer una carga de este tipo sin lograr un adecuado equilibrio. Tales disposiciones expanden las restricciones de los derechos de autor de una manera que podría exponer innecesariamente a los usuario la responsabilidad por infracción. La industria de contenidos está perdiendo el debate en los tribunales de EE.UU., a medida que en más casos se están aplicando las excepciones y limitaciones, como los usos justos. Pero si la propuesta estricta sobre las copias temporales fuese adoptada por un país que no cuenta con garantías similares a las del uso justo podría resultar mucho más perjudicial.

Recursos adicionales

  • A New Perspective on Temporary Copies: The Fourth Circuit´s Opinion in Costar v. LoopNet By Jonathan Band and Jeny Marcinko (2005) http://stlr.stanford.edu/2005/04/a-new-perspective-on-temporary-copies/
  • ArsTechnica on MDY Industries v. Blizzard and how the decision upheld that RAM copies of the software constitute infringement (under section 2): http://arstechnica.com/gaming/2009/01/judges-ruling-that-wow-bot-violates-dmca-is-troubling
  • Temporary Copies: A TPP Provision Disconnected from the Reality of the Modern Computer: https://www.eff.org/deeplinks/2012/07/temporary-copies-another-way-tpp-profoundly-disconnected

Jurisprudencia en los EE.UU.

Hace veinte años, en MAI Systems Corp v. Peak Computer, Inc., un tribunal de apelaciones de EE.UU. sostuvo que las copias temporales en la memoria RAM estaban infringiendo derechos de autor, cuando un técnico que reparó la computadora cargó un programa en la memoria de la computadora. El Congreso de EE.UU. reaccionó rápidamente, creando una nueva excepción para las copias que son necesarias para ejecutar un programa de computadora (17 USC § 117). Sin embargo, durante los años siguientes, varias cortes dejaron de aplicar este precedente para encontrar que otras copias temporales, como las caches locales de páginas web, estaban sujetas a la Ley de Derechos de Autor.

Reconocer una interpretación estricta de esta regla conduciría a consecuencias no deseadas, muchos tribunales aplican correctamente las demás excepciones y limitaciones, como la doctrina del uso justo o licencia implícita, que en gran medida ayudan a evitar resultados injustos.

Más recientemente, una serie de casos han aclarado las normas sobre las copias temporales. En CoStar v. LoopNet, otro tribunal de apelaciones encontró que las copias temporales que eran cualitativamente transitorias no estaban sujetos a la Ley de Derechos de Autor. Posteriormente, en el caso Cablevisión Remote DVR, un tribunal de apelaciones diferente aplicó este razonamiento para permitir el almacenamiento temporal de las copias de vídeo.

Así, a través del poder judicial, el sistema legal de EE.UU. ha proporcionado un espacio para los usuarios y los innovadores a pesar de la idea que se tiene de que una copia RAM estaría sujeta a la Ley de Derechos de Autor.

Contacto

Carolina Rossini at Carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property

and

Maira Sutton at maira@eff.org
Global Policy Analyst

Traducción libre de Gabriela Paliza para Hiperderecho

La versión original de este documento puede encontrarse aquí.

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Extensiones del plazo de protección a los derechos de autor y el dominio público

Introducción

Un problema central con muchas iniciativas internacionales sobre propiedad intelectual han sido las disposiciones referidas a ampliar el plazo de protección de las obras con derechos de autor, es decir, la duración de las restricciones que se aplican a las obras. Después de que expira el plazo de protección, todas las obras con derechos de autor pasan al dominio público.

El dominio público es el nombre que recibe el conjunto de trabajos creativos que no están protegidos por las normas de derechos de autor, ya sea porque no están incluidos en los términos establecidos por la ley de derechos de autor, porque sus creadores en el pasado no cumplieron con los requisitos formales, o porque estos deliberadamente donaron al público los derechos que pudieron ostentar. Una vez que el trabajo pasa al dominio público, cualquier persona lo puede copiar, reutilizar o compartir como lo desee.

En la practica, los plazos de protección más largos para las obras inclinan la balanza entre los propietarios de derechos de autor y los derechos de los ciudadanos firmemente en favor de los primeros. Obligan al público a pagar un precio alto, en forma de regalías para seguir utilizando el contenido e imponiendo obstáculos a la capacidad de acceder y sacar partido de las obras existentes. Lo que es peor, existe poca evidencia empírica de que la ampliación de los plazos de protección de los derechos de autor fomente de la creatividad.

Pese a ello, mayores plazos para los derechos de autor continúan siendo impuestos a los países de todo el mundo a través de acuerdos comerciales bilaterales, regionales o multilaterales, así como otros tratados internacionales.

Antecedentes

El objetivo principal de los derechos de autor no es premiar el trabajo de los autores, sino promover el progreso de las ciencias y de las artes. Con este fin, la ley de derechos de autor garantiza al autor de la obra el derecho a beneficiarse de su expresión original por un período de tiempo determinado, pero también motiva a otras personas a crear libremente a partir de las ideas y la información transmitida por una obra. Plazos limitados de protección para las obras protegidas por derechos de autor son esenciales para la obtención de este objetivo, ya que aseguran que las obras eventualmente pasen al dominio público.

La duración de la protección es uno de los asuntos más polémicos de los derechos de autor, a menudo justificadas sobre la base de que mayores plazos de protección otorgan mayores regalías a los propietarios con derechos de autor y animan a los autores a invertir tiempo y dinero en la creación de nuevas obras. En algunos países, el plazo de protección puede durar hasta 120 años[1], aunque el principal acuerdo internacional de propiedad intelectual, el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio (ADPIC), establece un término de 50 años. Los economistas y profesores de Derecho han determinado que el periodo óptimo de protección a los derechos de autor es de 14 años[2]. Los plazos de protección largos son una receta pobre para compensar a muchos creadores. El costo de la creación está decreciendo rápidamente, ya que las herramientas de creación se están democratizado radicalmente y el número de creadores aumenta. Plazos largos de protección para los derechos de autor, Sin embargo, benefician a las grandes empresas de contenidos más establecidas.

La incorporación de obligaciones internacionales sobre propiedad intelectual en la legislación nacional tiene poco que ver con la pregunta de si un determinado periodo es «económico, cultural o socialmente deseable». Más bien, los esfuerzos para alargar los plazos nacionales son una especie de carrera hacia el abismo, ya que al mismo tiempo en que las industrias de entretenimiento buscan expandir su capacidad de controlar los usos de las obras de su propiedad en todo el mundo, también hacen lobby en sus países de origen para uniformizar las legislaciones.

El TPP por ejemplo, busca extender el plazo de protección de derechos de autor internacionalmente acordado mucho más allá de lo exigido por las normas internacionales como el Convenio de Berna (OMPI) y el ADPIC. De acuerdo con un capítulo filtrado del TPP, la propuesta de EE.UU. exige que los países establezcan plazos de derechos de autor mucho más largos de los que existen en la mayoría de los países firmantes. El TPP busca propagar términos de protección de derechos de autor excesivos en comparación a los que actualmente existen en la legislación de EE.UU.

Ejemplos: ¿Cómo los plazos de derechos de autor excesivos afectan al público?

— Bloqueando el acceso a la cultura:

  • Millones de grabaciones de audio, composiciones musicales, obras de arte, etc., siguen siendo inaccesibles debido a que los plazos de protección a los derechos de autor se extienden más allá de la vida de los creadores.
  • Innumerables libros protegidos por derechos de autor que ya no se reimprimen son difíciles de encontrar, pero aunque se encontraran, sería ilegal que editores no autorizados los reimpriman con el fin de que estén disponibles al público.

— Obras huérfanas: Uno de los efectos más preocupantes de los plazos de derechos de autor excesivamente largos ha sido el aumento del número de «obras huérfanas», también conocidas como “obras rehenes”. Son obras que presumiblemente todavía están protegidas por derechos de autor pero cuyo titular no puede ser encontrado. El propietario de estos derechos puede haber muerto o puede no estar claro quién heredó los derechos. Incluso, en algunos casos, el propietario de los derechos puede no saben que los tiene.

  • Usuarios finales como las bibliotecas que desean poner sus colecciones en línea, o los documentalistas que desean utilizar fotografías y cartas que se encuentran en un ático dudarán en hacerlo por temor a que el dueño de los derechos de autor surja y los demande por daños. Como resultado, millones de libros, películas, canciones e incluso trabajos de investigación científicos y médicos son inaccesibles e inutilizables.

— Pagos de regalías en el extranjero: Incluso bajo los términos actuales, millones de dólares son enviados al extranjero cada año para el pago de regalías. Cada año de extensión de los derechos de autor puede representar una enorme transferencia de fondos de los países en desarrollo a los países desarrollados, fondos que sirven como base para las industrias del gran espectáculo[3].

Posición de la EFF

Las extensiones del plazo de protección a los derechos de autor son una de las áreas donde el derecho internacional ha sido usado para expandir dramáticamente el alcance de dichos derechos, lo que limita la capacidad del público para acceder y utilizar el patrimonio cultural común. Este límite podría ser defendible si los plazos de los derechos de autor, que se extienden mucho más allá de la vida del autor (o incluso, en muchos casos, a la de sus hijos) fueran necesarios para incentivar la creatividad. Pero no lo son. De hecho plazos tan extensos pueden inhibir la creatividad en la medida en que el dominio público sirve como una fuente de la que los autores aprenden y crean. Los derechos de autor y las políticas, incluyendo los términos de protección a los derechos de autor, deben respetar el equilibrio tradicional entre los intereses de los autores y el público en general. En consecuencia, se debería proteger el dominio público, no esforzarse por reducirlo.

Recursos

Contacto

Carolina Rossini en Carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property

and

Maira Sutton en maira@eff.org
Global Policy Analyts

Traducción libre de Gabriela Paliza para Hiperderecho (https://hiperderecho.org/). La versión original de este documento puede consultarse aquí.


[1]    En los Estados Unidos, el plazo de protección de los derechos de autor fue expandido en 1998 con el Sonny Bono Copyright Term Extension Act o el “Mickey Mouse Act” tal y como fue llamado por el gran lobby hecho por Disney

[2]    El calculo de Rufus Pollocks en términos de derechos de autor óptimos http://www.rufuspollock.org/economics/papers/optimal_copyright.pdf

[3]    Un estudio estimó que el costo para Australia, por ejemplo, podría ser de 88 millones de dólares por año de extensión. http:/www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Committees/Senate_Committees?url=freetrade_ctte/rel_links/index.htm

Extensiones del plazo de protección a los derechos de autor y el dominio público by hiperderecho

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Limitaciones y excepciones a los derechos de autor y el TPP

Introducción

Cualquier régimen de derechos de autor debe fomentar la creatividad, promover la innovación, proteger la posibilidad de que los ciudadanos accedan a la información en términos justos y proteger las libertades fundamentales como la libertad de expresión. Para cumplir estos objetivos, el régimen debe proporcionar un sólido grupo de derechos exclusivos, así como un robusto conjunto de límites a estos derechos.

Las excepciones y limitaciones son una parte importante de un sistema de derechos de autor que funcione eficientemente. Ellas permiten a los creadores acceder y seguir creando utilizando el conocimiento generado por otros. Sin excepciones y limitaciones, el sistema de derechos de autor no sería capaz de lograr su propósito fundamental que es estimular la creación y promover la innovación para beneficio de la humanidad. Ellas también permiten a los países crear regímenes de acceso específico, para satisfacer las necesidades nacionales y las prioridades públicas, como excepciones para educación a distancia[1].

Sin estas excepciones y limitaciones, la protección de los derechos de autor socavaría social, cultural y económicamente usos significativos como los educativos, usados para la enseñanza e investigación, y el uso por personas con discapacidad. Además, la ausencia de límites adecuados a los derechos exclusivos impediría la innovación al exponer a las empresas de Internet a responsabilidad por facilitar la comisión de infracciones a los derechos de autor.

Desde la primera ley de derechos de autor, el Estatuto de la Reina Ana (1710), el fomento del aprendizaje y la difusión del conocimiento como medios para facilitar el bienestar general han sido un objetivo principal detrás de la concesión de derechos exclusivos a los autores. Todos los acuerdos internacionales de propiedad intelectual, incluida la Convención de Berna y los ADPIC[2], permiten a los países hacer ciertas excepciones a los derechos que hemos descrito hasta ahora. La mayoría de los países han incorporado efectivamente estas excepciones y sus propósitos son variados. Algunas se justifican por la necesidad de respetar la libertad de expresión o la privacidad. Otras tienen como objetivo impedir que los derechos de autor frustren la creatividad en lugar de fomentarla. Otros parten de reconocer la imposibilidad de controlar o monitorear ciertos usos. En general, las excepciones deben ser consideradas tan importantes como los son los derechos respecto de los cuales se aplican. Juntos, tienen el propósito de lograr un equilibrio entre los intereses de los autores y los de los usuarios y el público en general. Por esta razón, a veces se dice que las excepciones crean «derechos de los usuarios».

Las políticas públicas han evolucionado a lo largo de los años sobre cómo y dónde colocar este equilibrio, afectando a autores, a editores, al movimiento de código abierto, archivos, bibliotecas, y, por supuesto, a colegios y estudiantes. Generalmente se han mantenido tres tipos principales de excepciones y limitaciones a los derechos de autor: las referidas a las libertades fundamentales, las que apoyan el interés público, y las que corrigen una falla del mercado.

Muchos países con regímenes de derecho de autor muy bien establecidos, en particular los EE.UU., reconocen la importancia de las limitaciones y excepciones de los derechos de autor y las incluyen dentro de sus leyes internas. Los demás países que suscriben el TPP deben tener una oportunidad similar para adoptar limitaciones y excepciones fuertes y adecuadas para la era digital.

Tipos de regímenes de excepciones y limitaciones

Las excepciones toman una de dos formas. Un primer tipo de excepciones identifica actividades admisibles, específicas y enumeradas y proporcionan una lista restrictivas de los actos que no constituyen infracciones. Este es el enfoque adoptado, por ejemplo, por los países europeos y los países de América Latina. El segundo enfoque establece algunos lineamientos genéricos para los usos permitidos y luego delegan la responsabilidad de su aplicación en casos particulares a los. El principal ejemplo de este enfoque es la doctrina del fair use en Estados Unidos[3].

El enfoque del fair use en EE.UU.[4]

En esencia, el fair use es una limitación a los derechos exclusivos de los titulares de derechos de autor. La Ley de Derechos de Autor de EE.UU. otorga a los titulares el derecho exclusivo de reproducción de sus obras por un periodo de tiempo limitado. El fair use es una limitación a este y otros derechos exclusivos. Un uso considerado fair use no infringe los derechos de autor, incluso si involucra uno de los derechos exclusivos de los titulares. El fair use permite a los consumidores hacer copia de todo o parte de una obra protegida por derechos de autor, incluso si es que el titular del derecho de autor no ha dado la autorización o ha objetado el uso de su obra.

El objetivo de este sistema es otorgar a los titulares de derechos de autor un incentivo económico para crear obras que finalmente benefician a la sociedad en su conjunto, y de esta manera, promover el progreso de la ciencia y el aprendizaje. El Congreso de EE.UU. nunca tuvo la intención de otorgar a los titulares de derechos de autor el control completo sobre sus obras. Por lo tanto, el sistema también garantiza que las obras creadas regresen al “dominio público” y estén disponibles para su uso ilimitado por parte del público cuando el plazo de la protección del derecho de autor expire. Además, para garantizar el acceso público, la ley de derechos de autor de EE.UU. reconoce la doctrina del fair use como una limitación a los derechos exclusivos de los titulares de derechos de autor sobre sus obras durante un periodo de tiempo inicial.

El derecho del público a hacer un uso justo de las obras protegidas con derechos de autor es una parte arraigada e integral de la ley de derechos de autor de EE.UU. Los tribunales han utilizado esta limitación como medio para equilibrar los principios que subyacen a la ley de derechos de autor desde 1841. El fair use también reconcilia la tensión que existiría entre los derechos de autor y la garantía de la Primera Enmienda referida a la libertad de expresión. La Corte Suprema ha descrito el fair use como “la garantía de un respiro para la expresión dentro de los límites del derecho de autor».

Lo que se considera como fair use es decidido por un juez, en base a cada caso en particular, previa ponderación de los cuatro factores enumerados en la Sección 107 de la Ley de Derechos de Autor. Los factores a considerar son:

  1. El propósito y carácter del uso, incluyendo si dicho uso es de naturaleza comercial o para fines educativos sin fines de lucro. — Los Tribunales están más propensos a encontrar un uso justo cuando el uso no tiene fines comerciales.
  2. La naturaleza de la obra protegida por derechos de autor — Es probable que un uso particular sea considerado uso “justo” o fair use si la obra utilizada está basada en hechos y no es íntegramente de naturaleza creativa.
  3. La cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación con la obra en su conjunto — Un tribunal equilibraría este factor para encontrar un uso justo donde la cantidad usada es pequeña o insignificante en relación con la obra en general.
  4. El efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra con derechos de autor — Si el tribunal encuentra que la nueva creación basada en una obra protegida por derechos de autor no es un producto sustituto de esta, será más probable sopesar este factor a favor del uso justo[5].

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre las excepciones y limitaciones

En la última década, la delimitación de las condiciones de acceso a las obras con derechos de autor, así como la integración de los mecanismos de acceso viables en el marco normativo, se ha convertido en uno de los temas más controvertidos del sistema internacional de derechos de autor.

El desarrollo de nuevas e innovadoras tecnologías ofrece la posibilidad, por primera vez en la historia, de ofrecer a los ciudadanos del mundo acceso al conocimiento colectivo de toda la humanidad. Las nuevas tecnologías están ayudando a digitalizar las colecciones de las bibliotecas más grandes del mundo. Esfuerzos voluntarios como el Proyecto Gutenberg han hecho que más de 10,000 libros que han pasado al dominio público en Estados Unidos estén disponibles a través de Internet. Otros programas colaborativos —wikis— han ayudado a crear la enciclopedia libre más completa y relevante a nivel mundial, Wikipedia. Cualquier estudiante que tenga acceso a Internet en cualquier parte del mundo puede ver clases universitarias alojadas en plataformas de contenido como YouTube y descargar gratis los audios de las conferencias en sus teléfonos móviles. Otras nuevas tecnologías de la información pueden facilitar el acceso a plataformas globales de educación en línea, así como a materiales que podrían ser utilizados para crear programas de estudio relevantes localmente y así ayudar a educar a los ciudadanos que no tienen acceso a los libros.

Sin embargo, todos estos proyectos se enfrentan a obstáculos debido al actual sistema internacional de derechos de autor. Primero, los distintos países tienen diferentes excepciones y limitaciones en su régimen de derechos de autor, por los que los estudiantes y profesores que quieran utilizar la información digital obtenida fuera de su país de origen no están seguros de que es lo que se puede utilizar legalmente en su país. En segundo lugar, los proveedores de información como bibliotecas en línea, el Proyecto Gutenberg, Wikipedia y las plataformas de alojamiento de contenido como YouTube, también enfrentan la incertidumbre acerca de la información que pueden poner a disposición de sus usuarios por miedo a la responsabilidad legal debido a las variaciones entre las leyes de derechos de autor en cada país, los límites territoriales de los regímenes nacionales de derechos de autor y el alcance incierto de la aplicación de las normas de derecho internacional privado para la comunicación transfronteriza en Internet, y lo más importante, la falta de excepciones internacionalmente armonizadas y limitaciones. Excepciones y limitaciones apropiadas para las normas internacionales de derecho de autor son necesarias para la construcción de bibliotecas digitales y archivos internacionales accesibles con la finalidad de hacer uso de las obras protegidas por una educación transfronteriza.

Adicionalmente, la aparición de medidas tecnológicas efectivas (MTE), a menudo reforzadas por disposiciones contractuales impuestas por una sola de las partes, han permitido a los propietarios de derechos de autor ejercer un nivel de control sin precedentes sobre el acceso y la utilización de las obras creativas de todo el mundo, ocasionando lo que se ha denominado por algunos como la «privatización» de la ley de derechos de autor.

En 2004, los países miembros de la OMPI reconocieron la necesidad de claras excepciones y limitaciones, y han solicitado a esta organización que desarrolle estudios sobre la necesidad de instrumentos internacionales en materia de excepciones y limitaciones para las personas con discapacidad visual, bibliotecas y archivos, y para la educación.

En 2008, la OMPI presentó una serie de estudios sobre las excepciones y limitaciones para los discapacitados visuales, las bibliotecas y archivos[6]. Esta agenda positiva se está moviendo en la OMPI en la forma de tres instrumentos internacionales distintos pero relacionados, que confían en que tendrán el carácter de un tratado internacional vinculante.

El capítulo de derechos de autor del TPP debe contener disposiciones sobre limitaciones y excepciones

Las limitaciones y excepciones deben ser parte no sólo de las leyes de derechos de autor nacionales, sino también de los acuerdos internacionales, incluidos el TPP. Este enfoque es esencial para asegurar que las disposiciones de derecho de autor del TPP, que son detalladas y restrictivas, no limiten la capacidad de los países para elaborar sus propias limitaciones y excepciones. Un ejemplo del enfoque detallado y restrictivo del TPP se encuentra en el artículo 4 de la propuesta de EE.UU. filtrada en febrero de 2011. Este artículo exige la protección de los derechos exclusivos de reproducción de obras protegidas, incluso cuando se trate de copias electrónicas temporales. Leída literalmente, esta disposición impediría que los países introduzcan nuevas limitaciones y excepciones que permitan que se realicen copias temporales en la transmisión de las obras para la educación a distancia o para los usos legales como el fair use. Para prevenir este resultado, el TPP debe incluir una disposición que permita que las limitaciones y excepciones se apliquen al derecho de reproducción de las obras protegidas para permitir las copias temporales que se hacen en el curso de los usos lícitos.

Las disposiciones sobre las limitaciones y excepciones deberían ir más allá de una mera repetición del Test de los Tres Pasos

Mientras que el Test de los Tres Pasos ha sido descrito como la disposición más importante en relación con las limitaciones y excepciones en muchos acuerdos, ésta regla no es una codificación de una limitación o excepción especial en sí misma. Más bien, es un mecanismo para medir si las limitaciones y excepciones de los países cumplen con un acuerdo particular. Los especialistas han señalado que las interpretaciones de la Regla de los Tres Pasos se han centrado en la preservación de los intereses de los titulares de los derechos de autor y han dificultado la adopción de limitaciones y excepciones de interés público. Como indica una declaración del Instituto Max Planck, una mejor interpretación de la mencionada prueba que permita la incorporación de las limitaciones y excepciones de interés público es posible y deseable. Sin embargo, es probable que la controversia en torno a la Prueba impida que los países confíen en ella para elaborar sus propias de las limitaciones y excepciones. Por lo tanto, las disposiciones de las limitaciones y excepciones en el TPP deben ir más allá de una mera repetición de la Prueba de los Tres Pasos.

La Oficina del Representación Comercial de Estados Unidos (USTR) ha propuesto una disposición sobre las limitaciones y excepciones en el TPP. Las filtraciones revelan que estas disposiciones reafirman el Test de los Tres Pasos, listan una serie de propósitos para los cuales las limitaciones y excepciones pueden ser elaboradas, todo ello sujeto al propio Test. Este enfoque no hace nada para resolver parte de la confusión que rodea a ésta prueba.

Nuestra posición: un enfoque alternativo para el TPP

Para evitar la incertidumbre asociada a las disposiciones de la Regla de los Tres Pasos sobre las limitaciones y excepciones en el TPP se debe hacer lo siguiente:

  1. Proporcionar una declaración de propósitos que indique que las limitaciones y excepciones deben promover objetivos de interés público como la promoción de la educación, la competencia, la creatividad y la innovación. Esta declaración podría ayudar en la interpretación del TPP. Los artículos 7 y 8 del ADPIC establecen ejemplos de tales declaraciones.
  2. Reconocer explícitamente la importancia de las disposiciones de fair use y los usos permitidos presentes en las leyes de muchos de los países del TPP. Además, estas disposiciones no deben ser sometidas a otros principios limitativos y deben reconocer el derecho de los países a adoptar disposiciones similares.
  3. Mantener la capacidad de los países del TPP para elaborar disposiciones destinadas a evitar el abuso de los derechos de propiedad intelectual, incluyendo el uso de los derechos de autor para fines anticompetitivos.
  4. Proporcionar un conjunto mínimo de limitaciones y excepciones obligatorias que promuevan la educación, la preservación bibliográfica y el préstamo público de obras, así como el uso de las obras por los minusválidos.
  5. Evitar el uso de medidas tecnológicas de protección para frustrar la capacidad de los usuarios de ampararse en las limitaciones y excepciones.

Los objetivos y actividades de la OMPI y la Organización Mundial del Comercio son fundamentales para la cooperación y la coordinación en el ámbito del derecho internacional de propiedad intelectual. Las negociaciones del TPP no deberían socavar la agenda positiva que se está negociando en la OMPI y diferir de ellos en lo que respecta a excepciones y limitaciones amplias y apropiadas para las personas con discapacidad visual y personas con discapacidad para leer, para las bibliotecas y archivos, así como para la educación. Los instrumentos de la OMPI también tienen base doctrinal y moral en una amplia variedad de organizaciones internacionales, regionales, nacionales y las codificaciones de los derechos humanos y las libertades.

Recursos adicionales y fuentes

Más detalles sobre la información de este documentos disponible en: http://www.publicknowledge.org/files/PKCopyrightLimitsExceptions.pdf

Más análisis sobre aspectos de los derechos de autor en el TPP disponible http://tppinfo.org

Okediji, Ruth L. and Hugenholtz, Bernt. (2008). Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final report [online]. Disponible en: http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/limitations_exceptions_copyright.pdf

Lepage, Anne. (2003). Overview of exceptions and limitations to copyright in the digital environment [online]. e-Copyright Bulletin. Disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139696E.pdf

Hinze, Gwen. (2008). WIPO: Action needed to expand copyright exceptions and limitations [online]. TWN Third World Network. Disponible en: http://www.twnside.org.sg/title2/intellectual_property/info.service/2008/twn.ipr.info.080303.htm

Contacto

Rashmi Rangnath – Director, Global Knowledge Initiative, at Public Knowledge. Rrangnath@publicknowledge.org
Carolina Rossini – Director for International Intellectual Property, at Electronic Frontier Foundation. carolina@eff.org

Traducción libre por Gabriela Paliza para Hiperderecho (hiperderecho.org)

La versión original de este documento puede consultarse en: https://www.eff.org/document/international-ip-infosheet-copyright-limitations-and-exceptions-and-tpp


[2]    El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, o TRIPS por sus siglas en inglés) concluido a través del auspicio de la Organziación Mundial del Comercio en 1994, recientemente ha reflejado y reafirmado este precepto básico, describiendo el objetivo global de protección de la propiedad intelectual en el marco del Acuerdo como el “beneficio recíproco de los productores y usuarios de conocimientos tecnológicos (…) que favorecen el bienestar social y económico”. ADPIC, supra n. 4, art. 7. Véase también Art. 8.1.

[3] Sección 107 del Copyright Act de EE.UU.

[5]    Revisar EFF Fair Use Check-list en https://www.eff.org/files/corynne-bootcamp-handout.pdf

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Las medidas tecnológicas efectivas en el TPP

Candados para el contenido digital

Introducción

Quienes publican contenidos colocan sistemas de seguridad en las versiones digitales de sus obras con el objetivo de controlar los usos secundarios, a menudo bajo la excusa de prevenir que se infrinjan sus derechos de autor. Estos sistemas restringen lo que las personas pueden y no pueden hacer con los contenidos y el hardware que legítimamente adquirieron. Estos sistemas de seguridad se llaman indistintamente cerraduras digitales, sistemas de gestión de derechos digitales (DRM, por sus siglas en inglés), medidas tecnológicas de protección o medidas tecnológicas efectivas (MTEs).

Las MTEs son una de tantas maneras en la que los titulares del contenido protegido por derechos de autor tratan de usar software no sólo para hacer cumplir sus derechos de propiedad intelectual, sino también para controlar la innovación añadida sobre el contenido protegido y la competencia. Los partidarios de la aplicación estricta de la propiedad intelectual están presionando para que se apliquen disposiciones que hagan difícil o ilegal romper estos candados al contenido, incluso si el uso final es lícito. Desafortunadamente, estas disposiciones han contribuido a afianzar aún más los controles sobre los derechos de autor y muchos productores de contenido han utilizado incorrectamente estas disposiciones para acabar con la competencia, la libertad de expresión y los usos permitidos.

Antecedentes

Los países que han firmado diversos acuerdos comerciales bilaterales y regionales con los EE.UU. están obligados a aplicar sus propias leyes contra la elusión de MTEs. Sin embargo, a diferencia de los tratados de la OMPI, que permiten a los países ser flexibles en la aplicación de leyes contra la elusión de conformidad con las excepciones de su derecho nacional, los recientes acuerdos de libre comercio requieren leyes contra la evasión mucho más amplias y que reflejen la Digital Millennium Copyright Act (DMCA). En estos se esconde el peligro de que las empresas extranjeras y nacionales que usan MTEs sean capaces de paralizar la investigación académica, castigar la expansión de los pequeños innovadores y emprendedores y cubrir sus fechorías con la asistencia del sistema judicial y policial, todo financiado por los contribuyentes.

En los EE.UU., la DMCA prohíbe eludir las medidas de protección efectivas usadas para proteger las obras protegidas por derechos de autor. Los acuerdos comerciales, como el ACTA, TPP, y los últimos diez acuerdos bilaterales de libre comercio firmados por los EE.UU. han exportado el marco legal de la DMCA imponiendo candados digitales a otros países. La elección de políticas públicas nacionales sobre las MTEs pueden tener un impacto significativo en una amplia gama de áreas (ejemplos específicos se enumeran a continuación). Doce años de la DMCA en EE.UU. muestran que las reglas sobre MTEs excesivamente amplias dañan importantes intereses públicos fuera de la esfera de los derechos de autor.

Tempranamente la industria de la música tomó la delantera en el uso de las MTEs para, por ejemplo, limitar la capacidad de sus clientes para reproducir la música cuando ha sido comprada en dispositivos no aprobados. Desde entonces, las MTEs en la música ha desaparecido en su mayoría, pero son ampliamente utilizado en otros tipos de contenidos como vídeo, dispositivos móviles, libros electrónicos y juegos de vídeo.

Disposiciones contra la elusión de MTEs

Las disposiciones contra la elusión de MTEs son leyes que prohíben la fabricación, distribución y uso de tecnologías que permitan a las personas «eludir» o romper las MTEs puestas para bloquear las obras protegidas por derechos de autor. Estas disposiciones son perjudiciales para los consumidores, ya que restringen la competencia y la innovación, e innecesariamente limitan los usos justos del contenido con derechos de autor, sin hacer mella apreciable en la «piratería digital». Sin embargo, los dueños de contenidos protegidos están trabajando duro para poner restricciones legales aún más fuertes de las que ya existen para consolidar este sistema, y están efectivamente intentando hacer ilegales los usos cotidianos de contenidos.

En los EE.UU., la DMCA sí autoriza un proceso para determinar excepciones en las cuales es lícito romper los candados digitales para determinados fines. En la práctica, sin embargo, existen muchos obstáculos para obtener y mantener tales excepciones. Incluso si la elusión es legal en algunas circunstancias específicas, en la mayoría de las jurisdicciones, la creación y distribución de tecnologías, recursos y herramientas para romper los bloqueos son ilegales. Como la mayoría de los usuarios no sabe cómo desarrollar estas herramientas, las MTEs siguen siendo una barrera para las personas que no tienen el tiempo o la posibilidad de elaborar un método para liberar los contenidos para los usos permitidos.

Algunas propuestas de acuerdos e iniciativas internacionales establecen sanciones penales para la supresión o alteración de las MTEs o para aquellos que son sorprendidos distribuyendo un método de eludir los bloqueos. Algunas de las disposiciones incluidas en el mismo instrumento jurídico limitan el número de usos lícitos permitidos.

Ejemplos de usos y comunidades afectadas

Los siguientes son algunos ejemplos específicos de los tipos de problemas que las MTEs crean, especialmente cuando se combinan con las leyes que prohíben romper el cifrado en la mayoría de las circunstancias:

Derechos de consumidores

  • Una MTE puede evitar que los libros electrónicos se lean en lectores de libros electrónicos no aprobados, que sean compartidos entre amigos, o donados a una biblioteca.
  • Puede evitar que las películas o el contenido audiovisual que está en un disco se copie en un reproductor multimedia portátil u otro dispositivo.
  • Aumenta las barreras en los smartphones previniendo que ciertas aplicaciones se instalen y/o impidiendo que los consumidores puedan cambiar de proveedor de servicios.

Personas con discapacidad

  • Las MTEs pueden evitar que las personas ciegas o con deficiencias visuales puedan cambiar los formatos de contenido con el fin de hacer el material más accesible, como por ejemplo la liberación del contenido de usar los software de lectura en voz alta.

Educación

  • Los profesores y estudiantes podrían no ser capaces de mostrar o usar filmes/ clips audiovisuales con fines educativos.

Investigación sobre seguridad

  • Las leyes anti-elusión pueden impedir que los investigadores de seguridad eludan las cerraduras digitales para llevar a cabo una investigación en un dispositivo.
  • Los expertos en seguridad no podrían publicar investigaciones criptográficas legítimas por temor a ser declarados responsables de eludir los métodos de cifrado que estudian.

Innovación

  • Las MTEs pueden y han sido usadas para bloquear la competencia del mercado de accesorios, tales como impresoras láser, cartuchos de tóner, abridores de puertas de garaje, y servicios de mantenimiento de equipos.
  • Los principales fabricantes de teléfonos y proveedores han utilizado a las MTEs para tratar de vincular los dispositivos a su propio software y servicios.

Posición de la EFF

Dado que las MTEs controlan todo el acceso a las obras protegidas por derechos de autor, incluido el acceso de legal o aquellos que no vulneran los propósitos de los dichos derechos, una prohibición legal de eludirlas les daría a los titulares de derechos un nuevo derecho a controlar el acceso a las obras protegidas que están separadas y potencialmente desconectados de la enumeración de derechos de autor que se contempla en el Convenio de Berna y los Tratados de la OMPI. Por lo tanto, una prohibición legal para eludir las MTEs puede efectivamente sobre reescribir los límites tradicionales del derecho de autor.}

La postura de la EFF es bastante clara: Las MTEs no solo son perjudiciales para los consumidores, sino que atentan contra la competencia y la innovación, y limitan innecesariamente los usos razonables de los usuarios de contenidos con derechos de autor, todo ello sin hacer mella apreciable en la «piratería digital». Las leyes anti elusión de MTEs como la DMCA, que declaran ilegal romper los candados digitales, hacen que el problema con las MTEs sea mucho peor.

Recursos Adicionales

Contacto

Carolina Rossini en carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property

Maira Sutton en maira@eff.org
Global Policy Analyst

Traducción libre por Gabriela Paliza para Hiperderecho (https://hiperderecho.org)

La versión original en inglés de este documento puede consultarse en https://www.eff.org/document/international-ip-topic-sheets-digital-content-locks

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Los Proveedores de Servicios de Internet en el TPP

El impacto de los acuerdos comerciales sobre la innovación, la libertad de expresión y la privacidad

Introducción

Los intermediarios de Internet (proveedores de servicios de Internet o ISPs, por sus siglas en inglés) alojan información sobre una amplia gama de temas, como política, salud o asuntos financieros hasta los asuntos de nuestra vida diaria. Le permiten a las personas enviar esa información con otros que comparten sus mismos intereses, independientemente de su ubicación geográfica. El beneficio que esto tiene para la sociedad, los individuos y los negocios es enorme. Sin embargo, con el fin de maximizar el potencial económico, social y democrático de Internet, necesitamos políticas y marcos jurídicos que protejan la libertad de expresión y la privacidad en línea.

La razón para esto puede ser imperceptible para la mayoría de los ciudadanos del mundo, para quienes Internet existe como algo que vive en un dispositivo: un teléfono, una computadora o una tablet. Pero esos dispositivos deben de conectarse a la red global de contenidos a través de los ISP, cuyas propias políticas y procedimientos afectan la experiencia que los ciudadanos tienen en línea. En estos momentos, los maximalistas de los derechos de autor incluyendo Hollywood y la industria discográfica se están moviendo en espacios poco visibles como las negociaciones de acuerdos comerciales para crear regímenes políticos que, al regular agresivamente a los ISPs, restringirán dramáticamente los derechos y poderes de los ciudadanos que utilizan Internet en todo el mundo.

En particular, estas fuerzas están presionando para que la labor de hacer cumplir las normas se encargue a los ISPs y ya no sea exclusiva de cortes y tribunales. Pero para que las personas puedan opinar sin interferencias y para que puedan buscar, recibir y difundir información es fundamental contar con una marco legal que no convierta a los proveedores de servicios en policías — es decir, que no les imponga responsabilidad por los actos de sus usuarios. Desafortunadamente las tendencias nacionales e internacionales se están alejando de este régimen facilitador de la innovación, sostenido por tanto tiempo .

Estos regímenes jurídicos a favor de la innovación fueron adoptados en muchos países cerca del año 2000. Estos regímenes limitan la responsabilidad de los intermediarios por contenidos ilícitos o que infrinjan los derechos de autor cometidos por terceros, a menos que los ISPs tengan conocimiento actual o que exista una notificación implícita de actividad o contenido infractor especifico que deben de contestar. Estos regímenes hoy están bajo una gran presión a través de litigios, propuestas de reforma legislativa y acuerdos voluntarios entre los titulares de derechos de autor y de los intermediarios de Internet. Los recientes esfuerzos de los titulares de derechos de autor para incrementar la responsabilidad de los intermediarios de Internet se incluyen en acuerdos multilaterales, como el proyecto del Acuerdo Comercial de Lucha contra la Falsificación (ACTA) y el Acuerdo Transpacífico de Asociación (TPP), y los intentos de imponer nuevas obligaciones a dichos intermediarios para realizar un filtrado o identificación de los potenciales infractores de derechos de autor ex ante amenazando los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por ejemplo, el capítulo filtrado del TPP sobre propiedad intelectual en entorno digital insiste en que los estados firmantes proporcionen incentivos legales a los ISP para que estos hagan cumplir las normas de protección a los derechos de autor a cambio de un Internet libre y abierta. El ejercicio de la libertad de expresión es a menudo sensible en el tiempo—como las reacciones por las noticias recientes o la promoción a un candidato a las elecciones. Permitir a los intermediarios hacer cumplir las normas de derechos de autor sin revisión judicial abre la puerta a abusos. Ello le permitiría reclamar infracciones a los derechos de autor por encima de los tribunales y obtener la remoción inmediata de los contenido, antes de que las pruebas sean evaluadas. Los llamados procedimientos de “reposición” del contenido pueden mitigar el daño, pero incluso unos pocos días no disponibilidad pueden significar un serio ataque a la libertad de expresión.

La responsabilidad de los ISPs y el sistema de bajada de contenidos: La DMCA de Estados Unidos

El régimen de notificación y bajada de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) de Estados Unidos incluye dos salvaguardas fundamentales destinadas a proteger a los ciudadanos de la remoción de contenido lícito y que no infringe los derechos de autor:

  • En primer lugar, permite a los usuarios de Internet cuyo contenido ha sido bloqueado o sacado de Internet debido a una notificación de bajada de contenidos por supuestas infracciones a los derechos de autor responder con una contra notificación. Esta contra notificación permite a los intermediarios de Internet reponer el contenido sin hacerse responsables frente al propietario del contenido a menos que este presente una demanda en un período de tiempo determinado;
  • En segundo lugar, la DMCA permite a los usuarios demandar a los dueños de los contenidos protegidos por derechos de autor si a sabiendas emiten notificaciones de bajada de contenido falsas.

Aunque lejos de ser perfectas, estas disposiciones han brindado una importante protección a la libertad de expresión en internet. Existen una serie de casos en los EE.UU., donde los titulares de derechos de propiedad intelectual han afirmado que no es necesario tener en cuenta los usos justos o las otras excepciones de los derechos de autor aplicables antes de emitir una notificación de bajada de contenidos.

A pesar de estas importantes protecciones procesales, el régimen de notificación y bajada establecido por la DMCA ha dado como resultado la eliminación de cantidades significativas de contenido lícito. El régimen extrajudicial de notificación y bajada es vulnerable al mal uso de personas o empresas con intención de censurar contenidos. El marco DMCA ha creado una forma de veto donde el costo del cumplimiento de estas disposiciones significa que la mayoría de los intermediarios de Internet no son capaces de soportar los gastos de alojamiento de contenido crítico o impopular. Como ha comentado Wendy Seltzer:

El público se ve perjudicado por la pérdida de la libre expresión vía el efecto paralizador indirecto de la misma manera que si el gobierno hubiese erróneamente ordenado al remoción de publicaciones lícitas directamente. En efecto, gracias a que el régimen de notificación y bajada de la DMCA es menos costoso para los que reclaman los derechos de autor que una denuncia federal y los expone a menores riesgos, invita a más frecuentes abusos y errores que la aplicación regular de las leyes sobre derechos de autor. Yo describo varios de esos errores en detalle. La naturaleza indirecta de la paralización de la libre expresión no debe de proteger de cuestionamientos al sistema legal.

Por lo tanto, los intermediarios de Internet—como actores de un mercado racional—son incentivados a eliminar cierto contenido al recibir un aviso de una supuesta infracción de derechos de autor con el fin de obtener el beneficio de la salvaguarda (safe harbor), en lugar de invertir sus recursos en investigar si la denuncia era legítima o si el uso del contenido era considerado un uso justo y no infracción de los derechos de autor bajo la ley de los EE.UU. Los intermediarios de Internet a menudo no cuentan con los recursos legales para revisar las notificaciones de bajada y, además, no están en la mejor posición para determinar la legalidad de dichos contenidos. Como resultado, el contenido puede ser fácilmente sacado como mínimo por catorce (14) días, incluso si la reclamación de derechos de autor carece de fundamento—en esencia, se trata de dos semanas de la censura gratuita del contenido.

Esto ha provocado la eliminación de una importante cantidad de contenido legal generado por los usuarios, incluyendo videos políticos en los meses previos a las elecciones. También ha creado incentivos para utilizar el proceso de notificación y bajada para suprimir la competencia y las parodias.

Todo sistema debería tener en cuenta los derechos humanos y el desarrollo económico

En primer lugar, los proveedores de servicios de Internet no deberían tener ningún tipo de responsabilidad ya que actúan como meros intermediarios transmitiendo los paquetes a través de Internet, sin seleccionar o editar el contenido transmitido. Sostener lo contrario abriría la puerta a la responsabilidad ilimitada para todos los intermediarios de Internet, lo que impediría la inversión y la innovación en capacidad de la red y servicios.

En segundo lugar, los intermediarios de Internet no deberían estar obligados a vigilar las comunicaciones en sus redes para buscar de manera activa pruebas que acrediten una infracción. Este principio es necesario para proteger el derecho fundamental de los ciudadanos a la privacidad y a la protección de datos, derecho que es el fundamento de los derechos de libertad de expresión y de asociación.

La ONU y el Tribunal Europeo de Justicia están de acuerdo en que los derechos humanos están en juego si los ISP son considerados responsables

No somos los únicos que ven a la responsabilidad de los ISP como una amenaza a la libertad en Internet. Tanto el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y Expresión y la Corte Europea de Justicia están de acuerdo. Además, consideran que el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos debe seguir siendo el ejemplo a seguir para cualquier acuerdo multilateral. Este artículo declara que:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

El TPP y la responsabilidad de los ISP: El TPP pone a los derechos de los usuarios e innovadores en riesgo

El artículo 16.3 del TPP establece un sistema de responsabilidad de los ISP que va mucho más allá de lo establecido por el DMCA y las normas y leyes de EE.UU. El TPP expande el marco del ACTA y posiblemente también el espíritu de la DMCA, ya que abre las puertas para:

  • La política de los “Tres Strikes” y otras leyes que requieren a los intermediarios de Internet que eliminen el acceso de los usuarios de Internet cuando estos tienen repetidas acusaciones por infracción a los derechos de autor.
  • Requieren a los intermediarios de Internet que filtren todas las comunicaciones en Internet para detectar potenciales infracciones a los derechos de autor.
  • Establecen obligaciones a los ISP para bloquear el acceso a sitios web que supuestamente infrinjan o faciliten la infracción de derechos de autor;
  • Esfuerzos para obligar a los intermediarios de Internet para que revelen la identidad de los usuarios a los titulares de derechos de propiedad intelectual cuando se alega la infracción de derechos de autor.

La exigencia del TPP sobre el régimen de notificación y bajada tiene un precio muy alto. Nos costará un la eliminación de un Internet libre y abierto.

La carta adjunta del TPP que requiere procedimientos estrictos de notificación y bajada

Si los maximalistas de los derechos de autor—incluyendo Hollywood y la industria de grabación—se salen con la suya, el TPP incluirá una carta adjunta anexada al TPP para obligar a los países que establezcan procedimientos estrictos que permitan a los propietarios de derechos de autor insistir para que el material sea retirado de Internet .

Este régimen estricto de notificación y bajada no es nuevo. En 2004, Chile rechazó la misma propuesta en su TLC con los EE.UU. Eliminando las exigencias de los requisitos propuestos, luego Chile implementó un régimen de notificación y bajada mucho mas balanceado que se incluyó en su ley de Derechos de Autor del 2010, cuyo sistema ofrece una mayor protección a la expresión de los usuarios de Internet y a la privacidad en comparación con el régimen de derechos de autor establecido por la DMCA.

En lugar de asegurar el debido proceso y la intervención judicial en la bajada de contenidos, la propuesta del TPP fomenta la propagación de los modelos que han sido probados y resultaron ineficientes produciendo consecuencias nefastas, como la Ley HADOPI en Francia.

Estas reglas tan estrictas no sólo son una mala política pública, sino que además tienen la capacidad de afectar a la soberanía nacional al imponer, a través de un proceso no transparente, cambios significativos en la legislación nacional vigente; por ejemplo, el sistema chileno de bajada de contenidos judicial. Otro ejemplo de una política que podría ser anulada es el sistema canadiense donde los ISP proporcionan un conducto para los avisos, pero no ejecuta bajadas de contenidos extrajudiciales. Cuando un país ha puesto en marcha un sistema más equilibrado que el de la DMCA, el TPP no debe anular el proceso legislativo popular o imponer una aproximación genérica para las normas sustantivas y de procedimiento.

TPP no proporciona un equilibro para los usuarios

El Congreso de EE.UU ha reconocido el riesgo de que los propietarios de derechos de autor utilicen el régimen de notificación y bajada —como una herramienta extrajudicial— de manera que vaya contra el mandato constitucional según el cual las leyes de Derechos de Autor deben de promover el avance del conocimiento y el aprendizaje. Como contrapeso a los abusos, crearon una causa de acción en contra del uso indebido de los procedimientos de bajada de contenido. El reclamo por falsa denuncia tiene la intención de “disuadir las falsas acusaciones a los proveedores de servicios como un reconocimiento de que tales acusaciones son perjudiciales para los titulares de los derechos, los proveedores de servicios y los usuarios de Internet.» Si un tribunal determina que el titular del derecho de autor de forma ilegal y tergiversando la verdad indica que el contenido esta infringiendo los derechos de autor, puede llegar a ser responsable ante el ISP o ante el usuario por los daños resultantes de la eliminación inadecuada de la material. A pesar de ello, en virtud de la DMCA, su aplicación ha sido difícil y muchos abusos no pueden ser remediados. Sin embargo, el TPP no prevé tal causa de acción, es decir, no hay equilibrio en absoluto.

Las salvaguardas del TPP no son seguras

Mediante la introducción de una serie de salvaguardas a la responsabilidad de los ISP, el TPP puede promover la expansión real de la responsabilidad subsidiaria de los ISP, algo que las industrias del entretenimiento y la publicación desean encarecidamente. En un testimonio del 2011 en Malasia referido a su unión al TPP, la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA) dejó en claro que el enfoque del TPP, tratando de establecer una nueva responsabilidad de los intermediarios junto a un régimen muy limitado de salvaguardas o disposiciones de puerto seguro.

La responsabilidad de los intermediarios no es universalmente reconocida. La Oficina del Representante Comercial de EE.UU.—la agencia líder de las negociaciones del TPP—ha reconocido que la creación de limitaciones de la responsabilidad obliga a los países a establecer la responsabilidad de los intermediarios en primera instancia. En efecto, si los países quieren salir de la lista negra de propiedad intelectual de los EE.UU. (el Reporte Especial 301 : una revisión de las leyes de propiedad intelectual y de las normas de ejecución de otros países), el USTR sugiere que la adopción del TPP puede resolver sus problemas. De los once países que negocian el TPP, cinco se encuentran en la lista especial 301 para el 2012 (Chile, Brunei, Perú, México y Vietnam).

Alternativas al Sistema de notificación y bajada del DMCA de EE.UU.

Países como Canadá y Chile han implementado con éxito sistemas alternativos al modelo de la DMCA.

Chile

En Chile, se estableció un sistema judicial para administrar el mecanismo de “notificación y bajada”. El tribunal tiene que hacer un breve análisis de los méritos de la solicitud a fin de evitar abusos. Además, se implementó una notificación privada en la que el ISP tiene que enviar la notificación quienes publican los contenidos. Un mecanismo de “notificación y bajada” privado de notificación fue descartado por el gobierno chileno y su congreso nacional debido a la falta de seguridad y sus afectaciones al debido proceso. Ley chilena 17.336, artículo 85.

Canadá

En Canadá, en contraste con el sistema de notificación y bajada de EE.UU, la ley de derechos de autor no impone ninguna obligación comparable a la de los proveedores de servicios en línea. En cambio, la ley C-11, emitida en noviembre de 2012, contiene un régimen de “notificación y notificación”, lo que significa que «cuando un proveedor de servicios en línea recibe un aviso de que el contenido infractor ha sido puesto a disposición a través de su servicio, debe emitir un aviso al abonado que se encargó de la publicación de los contenidos adecuados”. Este fue un sistema desarrollado orgánicamente que se convirtió en norma legal. Los proveedores de servicios canadienses han desarrollado un mecanismo informal de «notificación y notificación»: si se les envía una notificación reclamando una infracción, ellos por lo general responden remitiendo dicha notificación a la persona que publicó el contenido presuntamente infractor. Pero incluso esa acción de transmitir el mensaje, por no hablar de cualquier posible acción adicional, en su mayoría depende de cada uno de los proveedores de servicio. Bajo la ley canadiense, los proveedores de servicios en línea gozan del beneficio de puerto seguro totalmente independientes de si cumplen con sus obligaciones de atender los avisos de “notificación y notificación”. La única responsabilidad que surge de un incumplimiento de estas obligaciones (es decir, no enviar un aviso o explicar por qué no fueron capaces de hacerlo) es responder por los daños y perjuicios que se pudieron ocasionar y que van entre $5,000 y $10,000 (según lo establecido en el nuevo artículo 41.26(3)).

Si un estado ha implementado un sistema más equilibrado que el de la DMCA, el TPP no debe anular proceso legislativo popular o imponer una aproximación genérica a las normas sustantivas y de procedimiento.

Posición de la EFF

Consideramos que las limitaciones de la responsabilidad de los intermediarios de Internet son necesarias tanto para la promoción de la innovación y la inversión en tecnología de Internet, así como para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluido el derecho a la privacidad y la libertad de expresión.

Sin embargo, la imputación de responsabilidad a los intermediarios de Internet por las acciones que realizan los terceros en sus redes y plataformas ofrecen incentivos opuestos. Se alentará a los intermediarios de Internet a tomar medidas demasiado estrictas para reducir su exposición a posibles responsabilidades, lo que tendrá consecuencias negativas para los derechos fundamentales de los ciudadanos y la innovación futura en Internet. Los intermediarios de Internet pueden ser forzados por el miedo de ser responsables de infracciones a supervisar o vigilar todas las comunicaciones que pasan a través de sus redes y plataformas, o para diseñar tecnologías que puedan restringir a sus usuarios de subir cierto tipo de contenido. Esto, a su vez, limitaría la libertad de expresión de los ciudadanos y violaría su privacidad.

No recomendamos que los gobiernos deleguen a los intermediarios de Internet el cumplimiento de objetivos de política pública. Al obligar a los intermediarios a ser mucho más que proveedores de servicios, muchas de estas propuestas intentan impedir que sean los tribunales y los jueces quienes hacen cumplir la ley. Los ISPs no están bien equipados para tomar estas decisiones, y estas propuestas carecen de las garantías de debido proceso que son tan importantes en la sede judicial.

Sin embargo, en la medida en que los gobiernos desean condicionar las provisiones de “puerto seguro” a las acciones de los ISPs, los intermediarios deben cumplir con los estándares del debido proceso que se aplican a los gobiernos. Como mínimo, esto incluye:

  • Transparencia,
  • Rendición de cuentas,
  • Exactitud,
  • Medidas bien orientadas, que no causan daño colateral,
  • Un medio oportuno y asequible de reparación, y,
  • Equidad y proporcionalidad en la distribución de costos.

Estos seis puntos son solamente un intento de mitigar los impactos de las políticas que inherentemente tienen efectos inhibitorios sobre la libertad de expresión. El papel más apropiado para los intermediarios de Internet se limita a remitir los avisos de supuestas infracciones a sus clientes, y luego permitir que el sistema judicial determine los pasos siguientes. Esto incluye la protección de la identidad del usuario y el proceso de reclamos en contra de los abusos y tergiversaciones.

Carolina Rossini, Director for International Intellectual Property
Maira Sutton, Global Policy Analyst

Traducido por Gabriela Paliza para Hiperderecho

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