En septiembre de este año OSIPTEL publicó para comentarios un proyecto de Reglamento de Neutralidad de Red [PDF]. Aunque no es la primera norma sobre el tema que existiría en nuestro país, sí es la primera vez que se propone un marco regulatorio detallado y específico al respecto. Siguiendo el mandato de la Ley y el Reglamento de Banda Ancha, OSIPTEL ha presentado una propuesta bastante completa en cuanto a investigación y planteamientos pero no por ello menos polémica. En su proyecto, OSIPTEL propone establecer un mecanismo de control previo a la oferta de acceso a Internet y, de esa manera, convertirse en rector de lo que puede o no puede ofertarse a los usuarios.

La discusión sobre la regulación de Neutralidad de Red abarca la definición de reglas sobre cómo y bajo qué condiciones podrán concurrir las empresas que prestan el servicio de acceso a Internet a todos los peruanos. En otras palabras, implica establecer mediante reglas qué tipo de ofertas de conexión a Internet podrán ofrecer operadoras como Movistar, Claro o Entel al mercado y cuáles estarán prohibidas. Una discusión particularmente contemporánea a la luz de iniciativas como Free Basics de Facebook y respecto de la creciente multiplicidad de usos de Internet en nuestro país.

Lo que tenemos hasta ahora

Perú tenía normas sobre Neutralidad de Red desde el año 2005, cuando el hoy derogado Reglamento de Calidad prohibía a las empresas que brindaban servicio de acceso Internet bloquear o limitar el uso de alguna aplicación, salvo a solicitud expresa del abonado.[1] Esta norma se introdujo casi de incógnito y se aplicó en muy pocos casos, pese a que señalaba a OSIPTEL como el responsable de aprobar cualquier supuesto excepcional de desviación del principio.

En el 2012, el Congreso peruano llegó a la conclusión de que era necesario volver a referirse al tema y se incluyó sin debate previo en la Ley de Promoción de Banda Ancha un artículo sobre la “libertad de uso de aplicaciones o protocolos de Banda Ancha.” Dicho artículo obligaba textualmente a los operadores a respetar la neutralidad de red, según la cual no podrían de manera arbitraria bloquear, interferir, discriminar ni restringir el derecho de cualquier usuario a utilizar una aplicación o protocolo, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad. Al año siguiente, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones precisó y amplió el alcance de esta obligación cuando aprobó el Reglamento de la Ley de Promoción de Banda Ancha. En el artículo 10 de este Reglamento se señaló expresamente que si algún proveedor de acceso a Internet quería llevar a cabo prácticas de gestión de red debía de contar con la autorización previa de OSIPTEL, quien quedaba obligado a evaluar la arbitrariedad de la medida.

Así, desde noviembre de 2013, OSIPTEL había quedado encargado de dotar de contenido a esta obligación señalando lo que se consideraría arbitrario y el procedimiento para obtener autorizaciones especiales. Tras una ronda de consultas formales y reuniones privadas con los operadores a lo largo de todo el 2015, finalmente en septiembre presentó su propuesta.

La propuesta de OSIPTEL

El aspecto más polémico de la propuesta de OSIPTEL realmente no es original de ella. La obligación de que todas las ofertas de acceso a Internet que de alguna manera lleven a cabo prácticas de gestión o administración de red pasen por un procedimiento de autorización previa está de alguna manera insinuado en la Ley y explícito en el Reglamento de Banda Ancha vigentes. Sin embargo, parece no tener antecedentes en el mundo. En otras legislaciones, las operadoras son libres de ofertar los servicios que deseen y solo posteriormente pueden ser analizados o sancionados por el regulador. En cambio, en nuestro país desde el Reglamento de la Ley de Banda Ancha se determinó que sería OSIPTEL quien implemente un sistema de aprobación previas y conductas previamente verificadas como no arbitrarias.

Siguiendo este modelo, OSIPTEL ha establecido en su propuesta de Reglamento tres grandes categorías aplicables a las prácticas de administración o gestión de red: (i) las que estarán siempre prohibidas (medidas arbitrarias), (ii) las que estarán siempre permitidas, y, (iii) las que podrían ser previamente autorizadas por OSIPTEL. Según su exposición de motivos, el principal criterio utilizado para diferenciar entre estas prácticas es el grado en el que afectan la libertad de los usuarios de utilizar o cursar cualquier tráfico, protocolo, servicio o aplicación que elijan a través de Internet. Además del “principio de libre elección”, la ley expresamente señala que la actuación de OSIPTEL debe de regirse por los principios de no discriminación, necesidad, idoneidad, y proporcionalidad.

• Conforme a estos criterios, medidas como el filtrado o bloqueo de servicios o aplicaciones y las de gestión de ancho de banda serán consideradas como medidas arbitrarias. Por ende, siempre estarán prohibidas salvo que excepcionalmente la empresa operadora solicite al regulador un permiso para imponer temporalmente estas restricciones.
• Otro grupo de medidas de administración o gestión de red siempre estarán permitidas como: (i) las que obedezcan a una orden judicial; (ii) las que se tomen en situaciones de emergencia, (iii) el almacenamiento temporal de contenidos por parte del operador, (iv) el filtrado o bloqueo a solicitud del abogado; y, (v) el filtrado o bloqueo en cumplimiento de contratos especiales con el Estado. En la mayoría de estos casos, aunque no es necesario una autorización previa por parte del regulador, las empresas operadoras sí están obligadas a comunicar de la implementación de la medida a OSIPTEL.
• Además de estos dos grupos, el Reglamento ha reconocido a un conjunto de medidas que podrán implementarse previa autorización de OSIPTEL que incluye: (i) las de diferenciación por diseño comercial del producto (entre otras, las de zero rating); (ii) la gestión de direcciones IP; (iii) la duración de la sesión dinámica en al red; y, (iv) cualquier otra de este tipo que ya haya sido previamente aprobada respecto de otra empresa por el regulador.

De la lista de de medidas clasificadas por OSIPTEL, tres aspectos llaman particularmente la atención. El primero es el tratamiento de las medidas de gestión de ancho de banda. Conforme están descritas en el proyecto y en su justificación, cualquier medida de priorización de tráfico o racionalización de recursos podría entrar en esta categoría. No se trata de aquellas que filtren o bloqueen servicios (que están prohibidas en el artículo siguiente) sino de las que, permitiendo el flujo de toda clase de aplicación o servicio, brindan un tratamiento especial a cierta categoría o establecen diferenciaciones en su prioridad de entrega.[2] La Exposición de Motivos no distingue el filtrado de la priorización y es enfática al señalar que la aplicación de estas medidas posee “una fuerte potencialidad de discriminar, restringir y hasta degradar el flujo de datos”. Por esto, se encuentran de plano prohibidas y solo podrían ser autorizadas en casos excepcionales por OSIPTEL, cuando se acredite que son necesarias para “garantizar el adecuado funcionamiento de la red.”

Otro aspecto polémico es el tratamiento de las ofertas de zero rating. En el proyecto de Reglamento, este tipo de prácticas están comprendidas bajo la clasificación de medidas de Diferenciación por Diseño Comercial del Producto. Aunque su definición no es del todo clara, se entiende que alcanzan cualquier práctica que implique brindar ofertas diferenciadas en servicios de acceso a Internet sin llevar a cabo gestión de red. Así, en lugar de alterar la forma en la que viaja la información hasta el usuario, las empresas operadores simplemente tratan distinto la facturación de cierto tipo de tráfico. Es el caso de las ofertas que permiten al usuario acceder a un contenido o aplicación sin que ello se descuente de su cuota de navegación (ej. Facebook gratis con Entel) o a una tarifa plana promocional (ej. redes sociales a 1 sol). Con acierto, OSIPTEL reconoce que esta medida puede resultar beneficiosa en algunos casos y en otros puede generar serios daños a la competencia o a la libertad de elección de los usuarios. Por eso, plantea que cualquier oferta de este tipo debe de ser autorizada previamente por el regulador quien calificar la medida resulta positiva o negativa para el mercado y los usuarios.

Un tercer asunto controvertido en la norma son los casos en los que OSIPTEL se ha reservado el derecho genérico de incluir nuevas prácticas dentro de algunas de estas categorías. Así, según su propuesta, OSIPTEL queda libre de determinar en el futuro nuevas medidas arbitrarias o nuevas medidas que requerirán de autorización previa. Sin embargo, no se señala el procedimiento o las circunstancias bajo las cuales OSIPTEL puede tomar esta decisión ni se establece un marco específico de razones por las que puede llegar a hacerlo.

Complementariamente, el Reglamento obliga a las empresas a notificar a sus usuarios sobre la implementación de cualquier medida relativa a la Neutralidad de Red a través de su página web y también mediante correo electrónico o mensaje de texto. En correspondencia, todas las decisiones que emita OSIPTEL autorizando o rechazando medidas deberán de ser publicadas por el regulador en su página web.

Pese a la relevancia del tema, la propuesta de OSIPTEL no ha recibido toda la atención que merece entre la opinión pública. Sin embargo, es pertinente reconocer el esfuerzo que ha hecho OSIPTEL por difundir esta propuesta y organizar más de un espacio público de discusión y consulta. Pese a que los eventos no tuvieron la difusión que merecían, este proceso debe reconocerse como un precedente positivo para la discusión de políticas públicas sobre tecnología en nuestro país.

Nuestro comentarios

Esta semana desde Hiperderecho enviamos comentarios [PDF] a esta propuesta como parte de la etapa formal de participación abierta por el propio OSIPTEL. Nuestros comentarios están dirigidos a promover un mejor marco de información al usuario de Internet y también a aumentar la predictibilidad de las decisiones de OSIPTEL al momento de evaluar las ofertas comerciales de los operadores.

En ese sentido, hemos recomendado incluir mayores obligaciones de transparencia e información al mercado tanto para las empresas operadoras como para OSIPTEL. Como bien ha reconocido el regulador, uno de los principales problemas en la defensa de la Neutralidad de Red es la asimetría informativa entre operadoras y usuarios. Por eso, creemos que un aspecto en el que se debe trabajar más es en imponer la transparencia de todas las prácticas como regla general. Creemos que las empresas están obligadas a informar de la existencia de una o más prácticas de gestión de red a todos los consumidores actuales y potenciales, incluso en la publicidad comercial de estos servicios. Eventualmente, podrían hasta aprobarse formatos estándar para la publicación de estas medidas para facilitar su comparación. De la misma manera, OSIPTEL debe de publicar periódicamente reportes estadísticos desagregando el número de solicitudes recibidas y aprobadas según tipo, motivo, permanencia en el tiempo y empresa. Aunque esta información puede ser ignorada por la mayoría de usuarios, sí permitirá crear instancias de comparación y convertirá el cumplimiento de las normas de Neutralidad de Red en un auténtico factor de competencia entre las empresas.

Por otro lado, varios de nuestros comentarios han estado orientados a incluir a los principios de la libre competencia como rectores del proceso de toma de decisiones de OSIPTEL. Si lo que se quiere es prevenir que una empresa dominante se aproveche de su posición para perjudicar competidores, la metodología de análisis del derecho de la libre competencia ofrece las herramientas esenciales para lograrlo. Bien aplicado, este modelo diseñado identificar aquellas prácticas que restrinjan la posibilidad de competir de las empresas puede otorgarle predictibilidad y certeza a un marco regulatorio naciente. Así mismo, puede asegurarnos que no se prohiba ni dificulte la llegada al mercado de productos y servicios innovadores que sean beneficiosos para todos los usuarios.

Por lo mismo, también creemos que OSIPTEL debe definir mejor las diferencias entre las prácticas de Gestión de Ancho de Banda y las de Diferenciación por Diseño Comercial del Producto con la finalidad de identificar las razones y el marco de análisis para autorizarlas o prohibirlas. En la propuesta, mientras que las medidas de Gestión de Ancho de Banda solo podrán autorizarse excepcionalmente cuando garanticen el correcto funcionamiento de la red, las de Diferenciación Comercial también podrían autorizarse en tanto no sean contrarias a la libre y leal competencia. Creemos que existen casos en los que medidas de uno y otro grupo pueden ser beneficiosas para el mercado y los usuarios por lo que su análisis debe de estar orientado a identificar sus efectos respecto de la competencia y la libertad de elección. Nuestro reglamento debería de castigar efectos y no limitarse a analizar las prácticas en abstracto.

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Con todo, la discusión sobre cómo regular la Neutralidad de Red en el Perú sigue abierta. De hecho, es lamentable que recién se haya abierto hace unos meses y no cuando se dieron las leyes vigentes sobre el tema en el 2012 y 2013. Existen varias controversias y problemas legales que pudieron resolverse mejor si es que al momento de dar las leyes originales el Congreso se hubiese detenido a investigar más el tema y recibir opiniones. Por esto, otra de nuestras recomendaciones al Reglamento es incluir un mecanismo periódico de revisión legal en el propio texto que pueda generar evidencia para una futura reforma de las leyes de mayor jerarquía de las cuales emana.

Por su parte, OSIPTEL recibió comentarios a este proyecto hasta el 7 de noviembre. En las próximas semanas, su tarea será compilar todos los comentarios presentados y publicar finalmente el Reglamento de Neutralidad de Red. Sin embargo, es seguro pensar que no será la última vez que discutamos y repasamos estas preguntas sino que su entrada en vigencia traerá nuevas controversias.

Foto: Rachel Titiriga (CC BY NC-ND)