Como ya lo habíamos adelantado, el primer control de la #LeyStalker estará en manos del Congreso en las próximas semanas. Una comisión ordinaria designada por el Presidente del Congreso tendrá diez días para emitir un dictamen sobre el Decreto Legislativo 1182. En este informe podrá recomendar su derogación o modificación si considera que está en contra de la Constitución o excede las facultades otorgadas al Ejecutivo. Esta discusión no debería de pasar desapercibida por el Congreso. Teniendo en cuenta el peligro potencial que representa para los derechos fundamentales, es mucho lo que el Congreso necesita analizar. Estos son cinco motivos por los que creemos que la Comisión designada debería solicitar su derogación.

La ley es inconstitucional

La #LeyStalker permite a la Policía acceder a los datos de geolocalización de cualquier usuario de celulares sin autorización judicial previa. En su artículo 6, señala expresamente que acceder a los datos de localización o geolocalización no constituye una intervención de las comunicaciones. Esta afirmación está directamente en contra de cómo la Constitución protege nuestro derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones. Para el Ejecutivo esta protección no alcanza a los datos de geolocalización, a los que considera datos completamente anecdóticos y casi sin importancia. Por el contrario, si aceptaran que estos forman parte del contenido del secreto de las telecomunicaciones, su acceso solo podría autorizarse mediante orden judicial.

¿Están los datos de geolocalización protegidos por el secreto de las telecomunicaciones? La respuesta es un categórico sí. Así lo señala la Ley General de Telecomunicaciones y aún más explícitamente la norma sobre el derecho a la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones publicada en el 2009 por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones que incluye dentro de la protección del secreto de las comunicaciones al origen, destino, realización, curso o duración de la comunicación y la información del tráfico de un abonado o usuario. De hecho, esa fue la misma regla discutida y finalmente aprobada por este mismo Congreso cuando modificó en el año 2014 el Código Procesal Penal:

Artículo 230.— Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles
(…)
4. Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de Ley en caso de incumplimiento. Los servidores de las indicadas empresas deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo que se les citare como testigo al procedimiento.

En otras palabras, no en una sino en muchas normas aprobadas por el Ejecutivo y por el Congreso se ha reconocido la protección constitucional a la información de geolocalización de teléfonos móviles. En el plano internacional, además de los documentos de referencia de Naciones Unidas, esto también ha sido manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y Otros vs. Brasil en un precedente que incluso ha sido citado por nuestro Tribunal Constitucional.

De ese modo, el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones.

Conforme a las fuentes señaladas, queda claro que el dato de la geolocalización de una llamada o de un usuario de celulares resulta parte del ámbito de protección del secreto de las telecomunicaciones. Por tanto, solo puede obtenerse a través de un mandato judicial previo y el modelo propuesto por el Decreto Legislativo 1182 es un flagrante caso de violación del artículo 2 de la Constitución.

Hay quienes han considerado que, dado que la norma limita la intervención a casos de flagrancia, la obtención de los datos resultaría válida. Esta línea de pensamiento parte de reconocer que nuestro sistema autoriza al Estado a detener personas o allanar inmuebles en casos de flagrancia delictiva. En este contexto, parecería válido introducir nuevas limitaciones a derechos fundamentales en supuestos de flagrancia. Sin embargo, esta afirmación ignora que ambas limitaciones existentes están puestas explícitamente en nuestra Constitución. Por ende, si el Estado quisiera introducir una nueva limitación de derechos fundamentales en casos de flagrancia corresponde que lo haga a través de una reforma constitucional.

La ley no es razonable ni proporcional

Un argumento sostenido en reiteradas oportunidades por las autoridades es que este tipo de normas resultan imprescindibles para combatir la delincuencia y fortalecer la seguridad ciudadana. Es más, podría decirse que es el único argumento empleado por el ministro del interior, Perez Guadalupe, para justificar la existencia del Decreto Legislativo. El Ministro ha dado a entender en reiteradas ocasiones que el mayor problema para enfrentar la criminalidad en el país –sobre todo en los casos de extorsión telefónica- es la pérdida de tiempo que supone someter los pedidos de intervención de las comunicaciones al control de un juez. La ley misma está pensada para que ese control sea posterior, en una versión moderna del ‘disparen y luego hagan las preguntas’.

Aun asumiendo que esto es cierto, la #LeyStalker falla en atacar el verdadero problema que sería, según sus propias palabras, la falta de celeridad del Poder Judicial en tramitar los pedidos lícitos de intervención de las telecomunicaciones. De hecho, aunque parezca increíble, el Decreto Legislativo ordena en el artículo 5 que una vez recibido el requerimiento fiscal para convalidar la intervención, el Juez tiene 24 horas para aceptarla o denegarla. ¿No sería mejor aplicar esta “celeridad” para obtener el control judicial desde un inicio?

Además, no olvidemos que la norma plantea también que las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones almacenen y hagan accesibles hasta por 3 años los datos relativos al tráfico de sus usuarios, lo que ya no solo incluye los datos de geolocalización sino también los de origen, destino, frecuencia, etc. La retención de datos es una política que puede ser calificada, en el mejor de los casos como polémica, pues su sola aplicación ya vulnera el derecho a la privacidad de todos los ciudadanos que pasan a ser sospechosos potenciales. De hecho, esta práctica ha sido rechazada en diferentes en ocasiones en casi todo el mundo; por ejemplo en Europa y en países de la región como Paraguay (que rechazó una ley muy similar) pues se entendió que la violación de los derechos era más grave de los beneficios que pudiera traer.

Así pues, una norma que exige el sacrificio de la privacidad a cambio de la promesa de seguridad no es razonable ni tampoco proporcional pues ataca las consecuencias y no la causa del problema y deja abierta la posibilidad de legalizar un arma que, sin ningún tipo de control efectivo, puede dejar de apuntar hacia la delincuencia y voltearse contra nosotros.

La ley debilita el Estado de Derecho

Un mecanismo para evitar la concentración del poder por parte de las instituciones del Estado es la existencia de mecanismos de control. Estos mecanismos evitan el abuso del poder y son una garantía del respeto de las leyes por lo que no solo son importantes para proteger los derechos de las personas sino también para fortalecer la democracia, legitimar a las instituciones y en consecuencia al Estado de Derecho.

El Decreto Legislativo 1182 rompe con este precepto pues autoriza a la policía a realizar una actuación (el pedido de interceptar el dato de la geolocalización) que hasta la fecha solo podía realizarse por mandato judicial y solicitar dicha autorización de forma posterior. Como también lo ha señalado Oscar Montezuma, la #LeyStalker se ‘salta’ este control con el pretexto de hacer más eficaz el trabajo policial:

El nuevo procedimiento es más célere y claramente puede ser más efectivo para la lucha contra la delincuencia; sin embargo, en rigor, tiene el problema de afectar un mandato expreso de la Constitución.

Detrás de todo esto hay un trasfondo político y un evidente enfrentamiento entre instituciones. Aún más, desde hace un tiempo se está intentando introducir una corriente de opinión pública que achaca el problema de la delincuencia a la ineficiencia del Ministerio Público y del Poder Judicial, quienes estarían ‘liberando a criminales confesos y atrapados en flagrancia’.

En ese sentido es notable encontrar cómo esta opinión es reforzada por el mismo ministro del interior, Perez Guadalupe, que hace poco acusó a las dos instituciones de liberar al 95% de detenidos y la contínua exposición mediática de policías denunciando al Poder Judicial por los mismos motivos. Entender esto es vital para identificar otra de las motivaciones del Decreto Legislativo, que es la de legitimar esta corriente de opinión, quitándole atribuciones al Poder Judicial para que ‘no perjudiquen el trabajo de la Policía’, sin tomar en cuenta que el control judicial es una garantía misma de que un futuro proceso a los delincuentes se les pueda condenar.

¿Acaso tiene sentido que estas riñas institucionales terminen afectándonos a todos y, de paso, debiliten los mecanismos de una democracia que todavía está afianzándose? Todo parece indicar que no.

La ley quiere sorprender al Congreso

La comisión del Congreso que analice la norma debe recordar que algunas de las propuestas del Decreto Legislativo 1182 ya habían sido propuestas con anterioridad en una primera versión de la Ley de Delitos Informáticos (más conocida como ‘Ley Beingolea’), que en su momento mereció una condena unánime por parte de la ciudadanía pues pedía precisamente lo que la #LeyStalker está a punto de conceder:

La primera versión de la Ley de Delitos Informáticos señalaba:

Artículo 27.— Acceso a información de los protocolos de internet
No se encuentra dentro del alcance del secreto de las comunicaciones la información relacionada con la identidad de los titulares de telefonía móvil; los números de registro del cliente, de la línea telefónica y del equipo; el tráfico de llamadas y los números de protocolo de internet (números IP). Por lo tanto, las empresas proveedoras de servicios de telefonía e internet debe proporcionar la información antes señalada conjuntamente con los datos de identificación del titular del servicio que corresponda, a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio Público dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el requerimiento, bajo responsabilidad, cuando estas instituciones actúen en el cumplimiento de sus funciones.

En la versión aprobada hace unos días del Decreto Legislativo 1182 puede leerse parte de esta lógica detrás de los siguientes artículos:

Artículo 4.— Procedimiento
(…)
4.3. Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones o las entidades públicas relacionadas con estos servicios, están obligados a brindar los datos de localización o geolocalización de manera inmediata, las veinticuatro (24) horas del día de los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento.

Artículo 6.— Exclusión y protección del secreto de las telecomunicaciones
El presente decreto legislativo está referido estrictamente a los datos de localización o geolocalización y se excluyen expresamente cualquier tipo de intervención de las telecomunicaciones, las que se rigen por los procedimientos correspondientes.

Es claro que se está intentando utilizar los poderes que ha delegado el Congreso al Ejecutivo para hacer pasar una norma que ya se ha rechazado anteriormente. En el caso de la Ley Beingolea, la presión obligó a que se modificaran los artículos más polémicos. ¿No debería ocurrir lo mismo en este caso?

La ley crea una situación de riesgo permanente para todos

Finalmente, resulta ilustrativo presentar ejemplos concretos de cómo esta vulneración de la privacidad puede perjudicar a personas inocentes y a actores de la sociedad civil que se encuentran en mayor riesgo por el trabajo que realizan: dirigentes sociales, periodistas, políticos e incluso a los mismos congresistas.

Para los ciudadanos, la afectación principal radica en que, tal como señala el Decreto Legislativo, los datos de tráfico asociado a sus líneas de telefonía móvil serán almacenados hasta por tres años, haciendo accesible ya no solo los datos de geolocalización sino también los registros de llamadas, la duración, la hora, etc. Es decir, toda la información que solo pueden solicitar los titulares del servicio ahora estará a merced del escrutinio policial.

Además, hay que tener en cuenta que el proceso mismo de solicitud y posterior manejo de los datos de la geolocalización no está exento de lecturas erróneas y falsos positivos, lo que podría generar que se detenga al dueño de una línea (al que le han robado el celular hace unos días) pues esta se utilizó para hacer llamadas extorsivas. Peor aún, que por actuar más rápido la policía empiece a intervenir a transeúntes o a invadir domicilios solo por el hecho de que estos se encuentran cerca del lugar que la geolocalización ha señalado como el sitio de un posible crimen.

Para los periodistas de investigación la perspectiva es aún más desalentadora. Al ser el periodismo un oficio que requiere un contacto permanente con personas que han cometido delitos o que se han refugiado en la clandestinidad, la existencia de una herramienta que otorga un margen de acción de 72 horas sin ningún control disminuye en gran medida la posibilidad de ofrecer un espacio al perseguido para que pueda expresarse libremente y sin presiones de ningún tipo.

Aunque en ciertas ocasiones esto podría ser considerado un mal menor frente al bien mayor que son las posibles capturas de delincuentes, es preciso notar que esta misma herramienta puede ser empleada para impedir la filtración de información reservada que destape casos de corrupción en instituciones del Estado.

Finalmente, si tenemos en cuenta el más reciente escándalo de seguimiento e interceptación ilegal por parte de la DINI y un pasado reciente de abusos estatales y violación del derecho a la privacidad, no debería escapar a las personas, a los periodistas, y sobretodo a los políticos que la existencia de normas que apartar al juez del orden de la ecuación pueden ser el inicio de afectaciones mayores a los derechos de todos.