La reciente propuesta de modificación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas de Indecopi no ha dejado a nadie conforme. El objetivo principal del Anteproyecto publicado por Indecopi la semana pasada es reforzar su capacidad para investigar y sancionar cárteles, así como solicitar información para la realización de estudios de mercado. Si bien la propuesta incluye varias modificaciones acertadas al marco legal actual, la que más ha llamado la atención estos días es la que autorizaría al Indecopi a acceder o copiar correos electrónicos corporativos sin orden judicial en el marco de una investigación.

Aunque parece bien intencionada, la propuesta de Indecopi afecta el derecho constitucional al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Nadie está en contra de que Indecopi disponga de mejores herramientas para investigar los cárteles de precios. Sin embargo, ello no puede suponer relevarlo de respetar las garantías constitucionales aplicables a cualquier otra instancia estatal encargada de investigar actividades potencialmente ilícitas. La necesidad de contar con una autorización judicial para acceder a correspondencia física o electronica está explícita en la Constitución, en la Ley actual de Libre Competencia y así debería de permanecer.

Lo que actualmente dice la Ley

Las facultades de investigación que tiene la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia son quizás de las más amplias que tiene la administración pública respecto de un privado. Según el actual Decreto Legislativo 1034, esta oficina de Indecopi puede exigir a personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo correspondencia interna y externa, así como realizar inspecciones sin previo aviso para hacer copias de archivos físicos o electrónicos con apoyo de la fuerza pública. La idea detrás de estas facultades es no otorgar oportunidad al administrado de encubrir sus actos a través de la destrucción u ocultamiento de pruebas que lo incriminen.

Sin embargo, actualmente la propia ley ya establece un límite a la intervención de Indecopi: deberá de obtener autorización judicial previa para proceder al descerraje de locales o para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos. En ambos casos se ha reconocido la existencia de otros derechos, como el de la propiedad o el de la privacidad de las comunicaciones, y se han circunscrito las facultades de investigación para que solo puedan ser ejercidas mediante autorización judicial expresa. Ha sido tan detallada la ley que incluso ha incluido un trámite especial, distinto del que seguiría un Fiscal en una investigación penal, para que Indecopi pueda solicitar esta autorización judicial con plazos expeditos y salvaguardas de confidencialidad. Como parte de este procedimiento, Indecopi tiene que persuadir al juez de que existen indicios suficientes para sospechar de la comisión de una conducta anticompetitiva que necesita ser investigada, entrando por la fuerza a un local o copiando correspondencia privada en archivos físicos o electrónicos.

La propuesta de modificación

El Proyecto de Ley presentado la semana pasada por Indecopi busca modificar el marco legal reseñado para ampliar las facultades de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Se propone que ésta, en el marco de sus facultades de inspección, ahora pueda: (i) examinar comunicaciones independientemente del soporte en el que estén contenidas; y, (ii) tomar copia de las comunicaciones relacionadas con la actividad comercial del agente económico investigado. Según la propuesta, solo se necesitará de autorización judicial para copiar comunicaciones cuando estas le pertenezcan exclusivamente de los trabajadores, representantes, directores, gerentes o dependientes del agente económico investigado.

Según este esquema, Indecopi divide en dos grupos las comunicaciones que pueden ser materia de investigación: las relacionadas con la actividad comercial del investigado y las de titularidad exclusiva de una persona natural dependiente del agente económico investigado. En el primer caso, según Indecopi, los correos electrónicos que cursa un agente económico como parte de sus actividades tienen la naturaleza de documentos administrativos y nunca estuvieron protegidos por el derecho a confidencialidad de las comunicaciones. Por ende, pueden ser libremente revisados o copiados sin ningún tipo de autorización adicional y a plena voluntad de la Secretaría Técnica. Por otro lado, solo cuando se trate de comunicaciones de titularidad exclusiva de los trabajadores, representantes, directores, gerentes o dependientes (cuentas personales) será necesario contar con una autorización judicial especial.

Para Indecopi, el que la ley vigente señale que para acceder o copiar correspondencia física y electrónica se necesita de orden judicial es más bien un problema de “fraseo” que de garantías fundamentales. Un traspié sintáctico que viene siendo mal aprovechado por los administrados que no quieren colaborar con sus investigaciones. Así, la Exposición de Motivos del Anteproyecto señala:

Lamentablemente, el fraseo utilizado en la norma ha originado que, en determinados casos, algunos administrados hayan argumentado que todo tipo de comunicación contenida en sus cuentas de correo electrónico tiene carácter privado y que, por lo tanto, la Secretaría Técnica deba solicitar una autorización judicial previa al realizar la inspección, negándose a cumplir con el requerimiento de la autoridad. Sin embargo, esta interpretación no resulta coherente con lo dispuesto en el texto constitucional.

Siguiendo su argumento, Indecopi señala que lo único constitucionalmente protegido es el acceso “sin previo aviso” a las comunicaciones personales de una persona. Sin embargo, según sostiene, dado que en el marco de una inspección la Secretaría Técnica le solicita (con la fuerza de la ley) a los terceros el acceso a sus cuentas de correo, no se estaría vulnerando ningún derecho fundamental.

Por ende, no es correcto afirmar que el primer párrafo del literal 10 del artículo 2 de la Constitución es aplicable a las actuaciones de la Secretaría Técnica en el marco de una visita de inspección. Los supuestos de hecho que este párrafo contempla implican una intromisión a las comunicaciones de un tercero que éste desconoce. En cambio, en una visita de inspección, la Secretaría Técnica indica al administrado investigado que sus comunicaciones serán revisadas y, en última instancia, copiadas para su posterior análisis y confrontación con otros elementos de prueba.

Adicionalmente, la Exposición de Motivos intenta desarrollar la idea de que los correos electrónicos otorgados por las empresas a sus trabajadores no están protegidos por el secreto de las comunicaciones. Para sustentarlo, cita en forma aislada el voto de un magistrado del Tribunal Constitucional, que señala que esto es así exclusivamente en los casos en los que el empleador lo incluya en el Reglamento Interno de Trabajo. Por lo demás, Indecopi hace caso omiso de la conclusión del propio voto y de toda la demás jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sostiene precisamente la tesis contraria. Sobre esa base, dado que la correspondencia de negocio sería un documento administrativo su inspección estaría autorizada por la propia Constitución. En otras palabras, señalan que la correspondencia física o electrónica relacionada con la actividad económica de cualquier administrado resulta equivalente a sus balances financieros o libros contables y, por tanto, son igualmente inspeccionables por cualquier autoridad.

En resumen, los argumentos de Indecopi para sostener su propuesta son: (i) la ley siempre lo autorizó a acceder a la correspondencia física y electrónica de los investigados; (ii) cuando accede a las comunicaciones de los investigados, realmente no vulnera ningún derecho porque en todo momento el administrado es consciente del acceso; y, (iii) la correspondencia física y electrónica que se envía o recibe en el curso de actividades comerciales son documentos administrativos que no están protegidos por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Caminando sobre una línea peligrosa

Queda claro que Indecopi está planteando una modificación a la Ley de Libre Competencia, no simplemente una “precisión de fraseo”. El marco legal actual lo obliga a solicitar una autorización judicial cuando quiere acceder a cualquier correspondencia en poder de alguno de sus investigados. Este criterio es tan claro en la ley vigente que hay una sección especial del propio artículo para el procedimiento a llevarse a cabo. Por lo demás, la Exposición de Motivos del Anteproyecto no refiere ningún proceso o decisión judicial en el que la lectura propuesta por Indecopi se haya encontrado conforme a ley.

Entendiendo que lo que propone Indecopi es una modificación de fondo, sus argumentos tienen varios problemas. Pero quizás el principal es que su propuesta refleja una visión de las garantías constitucionales del debido proceso o la privacidad como un escollo para hacer cumplir la ley y no como seguro colectivo contra el abuso de autoridad. Aceptar la idea de fondo de Indecopi significaría que, de la misma forma, la Policía, el Servicio de Inteligencia, la administración tributaria o la de fiscalización laboral deberían de tener acceso directo e irrestricto al íntegro de las comunicaciones de cualquier persona natural o jurídica dado el inobjetable valor social que tiene su tarea de fiscalización.

La interpretación de Indecopi, según la cual el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no se vulnera cuando se notifica al usuario de la intervención, no se sostiene sobre ningún argumento jurídico plausible. Este derecho también se vulnera cuando se conmina a un privado a brindar acceso a todo o parte de sus comunicaciones mediante ejercicio de la fuerza, si es que no se cumplen con los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones no solo se vulnera cuando se produce una interferencia sino cuando bajo cualquier modalidad se acceder a comunicaciones de terceros, incluso si es que no se llegan a leer efectivamente.[1] Así lo ha dejado claro el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su reciente reporte sobre el derecho a la privacidad en la era digital refiriéndose a los sistemas estatales de intervención de comunicaciones:

Por todo ello, toda captura de datos de las comunicaciones es potencialmente una injerencia en la vida privada y, además, la recopilación y conservación de datos de las comunicaciones equivale a una injerencia en la vida privada, independientemente de si posteriormente se consultan o utilizan esos datos. Incluso la mera posibilidad de que pueda captarse información de las comunicaciones crea una injerencia en la vida privada y puede tener un efecto negativo en derechos como los relativos a la libertad de expresión y de asociación.

En paralelo, la distinción que ensaya Indecopi entre correo de uso empresarial y correo de uso personal parece impracticable. Hay que recordar que esta ley no solo aplicaría a empresas (personas jurídicas) sino también a personas naturales, sociedades irregulares y patrimonios autónomos que puedan ser investigados.[2] No queda claro cómo pretende en estos casos la Secretaría Técnica establecer la división entre un correo electrónico de uso comercial y uno personal en los casos en los que no se cuenten con correos corporativos. Si un comerciante mayorista en Gamarra o Wilson usa un correo electrónico de Gmail o Hotmail para conducir sus negocios, Indecopi va a tener un serio problema para probar que su acceso a toda la bandeja de correo no constituye una intromisión en la privacidad.

Efectivamente, en muchos casos acceder al contenido de una bandeja de correo electrónico puede proporcionar las pruebas necesarias para encontrar un cartel. Precisamente por eso es que la ley vigente ha considerado un proceso especial y expedito para que Indecopi lo solicite sin poner sobre aviso al administrado. En el marco de este proceso, un juez evaluará el mérito del pedido y equilibrará el interés de Indecopi respecto de los derechos fundamentales potencialmente afectados.[3] Este diseño se aprecia consistente respecto de otras situaciones en los que el Estado desea acceder a una comunicación privada y ello no es una coincidencia, es un mandato constitucional. Ese es el modelo que tenemos y es el que estamos llamados a hacer respetar.

Otras opiniones:

• El Comercio: Editorial: Indebido proceso
• José Antonio Tirado (Gerente Legal de Indecopi): El Indecopi y los e-mails

Foto: Indecopi