Hace un par de meses les contamos que Indecopi quería acceder a correos electrónicos sin orden judicial cuando investigue acuerdos de precios entre competidores. A través de una modificación a la Ley de Libre Competencia, el organismo quería incluir como atribución de la Secretaría Técnica de Libre Competencia la posibilidad de acceder o copiar correos electrónicos corporativos sin orden judicial en el marco de una visita de inspección sorpresa. Finalmente, esta semana se publicó el Decreto Legislativo No. 1205, que introduce numerosas modificaciones la Ley de Libre Compentecia pero opta por mantener el control judicial previo al acceso a cualquier comunicación privada.

Según la propuesta original de Indecopi [PDF], los correos electrónicos intercambiados entre agentes económicos no eran realmente correspondencia privada sino documentos comerciales. Al no ser correspondencia, tampoco estaban protegidos por el derecho constitucional al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Por ende, resultaba plenamente justificado que un funcionario estatal acceda o haga búsquedas dentro de las casillas de correo de trabajadores de empresas privadas y copie todo lo que considere relevante. Esta tesis era defendida a lo largo de seis (6) páginas de la exposición de motivos original, donde explicaban que la modificación propuesta pretendía corregir un “error de fraseo” en la ley que había sido usado como excusa por parte de empresas para no entregar copias de sus correos electrónicos.

Correctamente, la nueva redacción del artículo 15 de la Ley de Libre Competencia reconoce que la Secretaría Técnica tiene la facultad de solicitar, entrevistar y tomar copia de todos los documentos que encuentre al realizar una visita de inspección a una persona o empresa. El único cambio introducido por el nuevo Decreto Legislativo es precisar que se podrá también exigir la exhibición de registros electrónicos (artículo 15.3.a). Sin embargo, cuando necesite obtener copia de correspondencia privada contenida en archivos físicos o electrónicos continuará estando obligada solicitar una autorización judicial. Otro cambio es que el competente para conocer dichas solicitudes de levantamiento del secreto de las comunicaciones será el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y no el Penal, conforme lo señalaba la redacción inicial de la ley. En correspondencia, la Exposición de Motivos de la norma publicada [PDF] ha omitido toda referencia a correos electrónicos o comunicaciones.

Saludamos la acertada decisión de Indecopi por respetar la garantía de la autorización judicial previa al acceso de las comunicaciones. La labor de investigación y detección de acuerdos de precios es particularmente compleja porque necesita de pruebas concretas para determinar infracciones. Sin embargo, lo loable del fin perseguido no puede justificar pasar por alto las garantías de debido proceso o presunción de inocencia. Si ni el Ministerio Público ni la Dirección Nacional de Inteligencia pueden escapar de cumplir con este requisito cuando investigan ilícitos, hubiese resultado desmedido otorgarle tal privilegio a la autoridad de competencia.

Por lo demás, la reciente labor de la Secretaría Técnica de Libre Competencia es la mejor prueba de que su sistema actual de facultades funciona. El mes pasado Indecopi inició un procedimiento administrativo sancionador contra cinco empresas envasadoras y comercializadoras de gas licuado de petróleo por un presunto acuerdo para fijar el precio de este combustible. En declaraciones a la prensa, un funcionario de Indecopi reveló que los hechos investigados se detectaron gracias a que se tuvo acceso a correos electrónicos institucionales de algunos de los directivos de las empresas investigadas. Aunque no precisó si estos correos estaban impresos y eran parte de un expediente físico dentro de una empresa o si se solicitó una autorización judicial para obtenerlos, el hecho de que Indecopi los haya obtenido sin necesidad de un cambio legislativo confirma que el sistema actual funciona. En el futuro, si Indecopi sospecha que en los correos electrónicos corporativos o privados de alguien pueden existir indicios de una infracción seguirá teniendo a su disposición la vía judicial para acceder a ellos.

Foto: Joe The Goat Farmer (CC BY)