Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
El mes pasado se presentó en Perú Internet.org, la plataforma de “conectividad global” liderada por Facebook cuya aplicación estrella viene a Perú a través de Entel. Ese mismo día, en el resto del mundo se anunciaba que la aplicación Internet.org pasaba a denominarse Free Basics con la finalidad de distinguirla mejor del resto de iniciativas impulsadas por la alianza empresarial.[1] En paralelo, el Ministro de Transportes y Comunicaciones, José Gallardo Ku, participaba de la conferencia de prensa organizada por Facebook y Entel y señalaba que se trataba de “otro ejemplo de cómo las alianzas público privadas nos están dando grandes resultados en el camino al desarrollo del país”.
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El controvertido Decreto Legislativo No. 1182, también conocido como Ley Stalker, sigue dando que hablar en el extranjero. Esta semana, a través de una solicitud de acceso a la información pública, Hiperderecho obtuvo una copia de la carta de ocho páginas que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [PDF] envió al Estado Peruano manifestando su clara preocupación por la reciente aprobación de la norma y solicitando más información sobre el proceso que llevó a adoptarla.
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión es una oficina de la Organización de los Estados Americanos creada con la misión de monitorear el cumplimiento por parte de los estados miembros de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión. La Relatoría ha enviado esta carta a propósito de los nuevos mecanismos de acceso a datos de geolocalización sin orden judicial y retención de datos derivados de las telecomunicaciones que ha impuesto el reciente Decreto Legislativo No. 1182. Al respecto, formula una serie de recomendaciones sobre la base de la jurisprudencia y los instrumentos de Derecho Internacional así como solicita al gobierno que le envíe más información sobre el proceso previo que lo llevó a aprobar esta norma.
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Hace un par de meses les contamos que Indecopi quería acceder a correos electrónicos sin orden judicial cuando investigue acuerdos de precios entre competidores. A través de una modificación a la Ley de Libre Competencia, el organismo quería incluir como atribución de la Secretaría Técnica de Libre Competencia la posibilidad de acceder o copiar correos electrónicos corporativos sin orden judicial en el marco de una visita de inspección sorpresa. Finalmente, esta semana se publicó el Decreto Legislativo No. 1205, que introduce numerosas modificaciones la Ley de Libre Compentecia pero opta por mantener el control judicial previo al acceso a cualquier comunicación privada.
Según la propuesta original de Indecopi [PDF], los correos electrónicos intercambiados entre agentes económicos no eran realmente correspondencia privada sino documentos comerciales. Al no ser correspondencia, tampoco estaban protegidos por el derecho constitucional al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Por ende, resultaba plenamente justificado que un funcionario estatal acceda o haga búsquedas dentro de las casillas de correo de trabajadores de empresas privadas y copie todo lo que considere relevante. Esta tesis era defendida a lo largo de seis (6) páginas de la exposición de motivos original, donde explicaban que la modificación propuesta pretendía corregir un “error de fraseo” en la ley que había sido usado como excusa por parte de empresas para no entregar copias de sus correos electrónicos.
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La semana pasada se presentó el Proyecto de Ley No. 4809/2015-CR firmado por el congresista Héctor Becerril y otros cinco congresistas de la bancada Fuerza Popular. Esta propuesta legislativa busca derogar el controvertido Decreto Legislativo No. 1182, popularmente conocido como #LeyStalker, y en su lugar establecer un régimen legal de colaboración entre Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de cara a la obtención de los datos de geolocalización de cualquier dispositivo móvil. Aunque este Proyecto de Ley es positivo y creemos que debe de ser respaldado por el Congreso, solo representa una mejora parcial al forado a nuestra privacidad ocasionado por la #LeyStalker.
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Una encuesta realizada por GFK hace pocos días señalaba que el 80% de los encuestados estaban de acuerdo con el Decreto Legislativo No. 1182, también conocido como Ley Stalker o Ley de Geolocalización. La pregunta hecha a los encuestados, incorrectamente planteada, era si aprobaban “el decreto que permite a la Policía acceder a la ubicación geográfica de los celulares desde los cuales se realicen extorsiones, como medida para ponerle fin al sicariato”. Obviamente, la gran mayoría de los encuestados estaba de acuerdo con que se capturen delincuentes. Sin embargo, ¿es esto de lo único que trata el Decreto Legislativo No. 1182?
La mal llamada Ley de Geolocalización no tiene nada que ver con el sicariato, los secuestros, ni con meter a la cárcel a delincuentes. Por el contrario, la norma establece dos medidas diferentes cuya justificación y razonabilidad deben de analizarse por separado. Por un lado, señala una regla general que aplica para cualquier delito castigado con más de cuatro años de cárcel (la mayoría, incluyendo el plagio de obras) y permite a la Policía Nacional ubicar y monitorear en tiempo real el desplazamiento del equipo asociado a cualquier número telefónico sin necesidad de orden judicial. Adicionalmente, obliga a todos los operadores de telecomunicaciones a guardar los registros de llamadas, desplazamientos geográficos, datos accesos a Internet y cualquier otro registro asociado a las comunicaciones de todos los peruanos por tres años como mínimo. Como se aprecia, estas normas aplican a todos los peruanos, en todos los casos y, lo peor de todo, en sí mismas no constituyen una garantía de que servirán para capturar delincuentes.
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La semana pasada el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la República el controvertido Decreto Legislativo 1182 para su revisión. Según el artículo 104 de la Constitución, el Presidente de la República está obligado a enviar al Congreso su sustentación de cada decreto legislativo que otorgue en virtud de sus facultades delegadas. En el documento enviado, el Poder Ejecutivo ofrece por primera vez la sustentación formal de su polémica propuesta de permitir a la policía ubicar y seguir a cualquier celular sin orden judicial y de obligar a las empresas de telecomunicaciones a retener los datos de nuestras comunicaciones por tres años. Para un análisis más completo de esta norma, pueden consultar los artículos que hemos estado publicando desde la semana pasada.
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El polémico Decreto Legislativo 1182, que permite a la policía acceder a la ubicación de cualquier teléfono celular y obliga a los operadores a conservar los datos de tráfico de nuestras comunicaciones durante tres años, continúa dando que hablar. Aunque fue aprobada durante los feriados de fiestas patrias, afortunadamente su entrada en vigencia no ha pasado desapercibida. La norma, que ha sido bautizada como la Ley Stalker o la Ley de los Acosadores, ha sido durantemente criticada por especialistas y usuarios de Internet en general. Por su lado, el Ejecutivo se ha mantenido en su posición de afirmar que se trata de un asunto que no invade la privacidad porque solo aplica para delincuentes el flagrancia y solo es la geolocalización. Con la norma ya aprobada, queda la pregunta sobre qué podemos hacer para detenerla.
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Hoy lunes 27 de julio, cuando la mayoría de peruanos está de vacaciones por fiestas patrias, el Poder Ejecutivo ha publicado una de las normas más polémicas de toda su gestión. Amparándose en las facultades legislativas que el Congreso le dio en materia de seguridad ciudadana, un nuevo decreto legislativo permite a la Policía Nacional acceder a la información de localización de cualquier teléfono móvil conectado a una red celular. Adicionalmente, también obliga a los operadores de telecomunicaciones a conservar los datos de tráfico de todas nuestras comunicaciones durante tres años para que puedan ser consultadas por las fuerzas del orden.
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La reciente propuesta de modificación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas de Indecopi no ha dejado a nadie conforme. El objetivo principal del Anteproyecto publicado por Indecopi la semana pasada es reforzar su capacidad para investigar y sancionar cárteles, así como solicitar información para la realización de estudios de mercado. Si bien la propuesta incluye varias modificaciones acertadas al marco legal actual, la que más ha llamado la atención estos días es la que autorizaría al Indecopi a acceder o copiar correos electrónicos corporativos sin orden judicial en el marco de una investigación.
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El TISA ha sido identificado como uno de los tres mega acuerdos comerciales actualmente en negociación en el mundo, junto al Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP) que une a la Unión Europea con Estados Unidos y al Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP), que abarca los países del Asia Pacífico y también incluye al Perú. Sin embargo, quizás es el que menos atención pública ha recibido debido al secretismo con el que se ha venido negociando pese a involucrar un mayor número de estados parte que los otros dos acuerdos. Al igual que sus pares, se trata de un acuerdo de libre comercio que no regula exclusivamente el comercio internacional en términos de aranceles y tarifas sino que también establece disposiciones claras sobre propiedad intelectual, privacidad, telecomunicaciones, comercio electrónico, entre otros.
Desde hace más de una década, Estados Unidos viene utilizando estos espacios de negociación secretos para exportar los aspectos más polémicos de su regulación nacional. En algunos casos, incluso para imponer reglas más estrictas a las existentes en Estados Unidos y relativizando la soberanía de los países para establecer normas internas en asuntos de interés nacional. De cara a este objetivo, el secretismo que impera en las negociaciones respecto de los textos y la postura de las partes en negociación facilita que las propuestas más controvertidas eludan el escrutinio público y solo lleguen a ser conocidas cuando la negociación ha concluido. Este mecanismo de proponer y adoptar decisiones de políticas públicas por fuera del proceso democrático parlamentario o de los foros multinacionales y sin escrutinio público ha sido denominado lavado o contrabando de políticas públicas.
Lo que sabemos sobre el TISA
El objetivo principal de TISA es liberalizar en todo lo posible los mercados de servicios en los estados parte del acuerdo, incluyendo el levantamiento de reglas sobre acceso a mercados, inversión mínima, cuotas nacionales y cualquier barrera que pueda impedir a una empresa extranjera prestar servicios en el mercado nacional. Se busca que estas reglas vayan más allá de lo establecido en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC de 1995 a través de la eliminación de excepciones para ciertos servicios y la incorporación de disposiciones adicionales relacionadas con nuevos mercados de servicios como el digital.
Gracias a la información publicada por Suiza y la Unión Europea,[1] quienes sí tienen obligaciones legales de transparencia respecto de este tipo de negociaciones, sabemos que el acuerdo incluirá tres secciones: (i) un grupo de provisiones generales que establezcan reglas por encima de las de la OMC, incluyendo prohibiciones para introducir futuras restricciones comerciales o modificar el marco regulatorio existente; (ii) un grupo de anexos sobre sectores específicos como servicios financieros, telecomunicaciones, comercio electrónico, regulación doméstica, transparencia, energía, servicios profesionales, entre otros; y, (iii) plazos específicos para cada estado para cumplir con sus obligaciones sobre acceso a mercados y trato nacional al inversionista.
El acuerdo viene negociándose entre un grupo de estados parte de la OMC pero por fuera de los mecanismos de transparencia y deliberación de este foro internacional. Se especula que esta movida hacia el secretismo ha motivado que los países del bloque BRICS (Brazil, Rusia, India, China y Sudáfrica) se abstengan de participar en las negociaciones hasta ahora, a pesar de la relevancia que tienen en el mercado de servicios internacional. Según lo han confirmado algunos estados parte de la negociación, la intención es que progresivamente TISA se convierta en el nuevo estándar mínimo en el mercado de servicios internacional y sus reglas posteriormente sean suscritas por los demás estados miembros de la OMC o incorporados a sus acuerdos centrales.
Es imposible hacer un diagnóstico sensato de lo que significa TISA para nuestros países sin tener acceso al texto completo del acuerdo. A pesar de las filtraciones, todavía no se tiene una idea clara de qué elementos ya han sido aceptados por todas las partes y no puede asumirse que las propuestas de ciertos estados representan o han sido aceptadas por el resto. En el marco de estas limitaciones, ha trascendido que entre los puntos más controvertidos actualmente en negociación están disposiciones que apuntan a flexibilizar el marco regulatorio de los servicios financieros, otras que prohiben a los estados a obligar a los prestadores de servicios a almacenar o llevar registros locales de sus operaciones y datos personales vinculados a ellas, así como reglas especiales para la manifestación de voluntad a través de medios electrónicos y la gestión del tráfico de Internet por parte de proveedores de servicios. En líneas generales, el TISA parece dirigido a consolidar el proceso de liberalización de los mercados de servicios a través de la introducción de candados para que los estados den vuelta atrás o introduzcan nuevas restricciones. Un análisis preliminar de los puntos controvertidos en el anexo sobre servicios financieros puede encontrarse en la página de Wikileaks a cargo de Jane Kelsey de la Universidad de Auckland en Nueva Zelanda.
Lo que significa TISA para Perú
El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo tiene recién desde mediados del año pasado una sección en su web sobre Acuerdos Comerciales dedicada al TISA, donde da cuenta de su participación en nueve rondas de negociación hasta febrero de 2015 y señala como principal beneficio del acuerdo la posibilidad de que proveedores peruanos puedan exportar servicios a otros estados en condiciones más favorables.[2]
En su sección de Preguntas Frecuentes, el Ministerio señala expresamente que el acuerdo TISA no reducirá la capacidad de regular del Estado, no afectará la legislación sobre datos personales, ni tampoco impondrá la privatización o desregulación de ningún servicio. Sin embargo, más allá de estas declaraciones no se incluyen más referencias a la posición de nuestro país dentro de las negociaciones ni a las líneas de negociación que resultan prioritarias o de especial cuidado para nuestro país.
Una lectura detenida de los documentos filtrados nos demuestra que algunos de los puntos más polémicos del TISA ya son parte del Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos del 2006. Así, por ejemplo, la propuesta filtrada de Estados Unidos que prohibe a las partes requerir que para la prestación de servicios los proveedores estén domiciliados en el mercado nacional o imponerles limitaciones para cumplir con una cuota de contenido local o transferir tecnología al mercado local, entre otras, ya forman parte de nuestro TLC con Estados Unidos. Sin embargo, de incorporarse al TISA pasarían a ser compromiso asumidos con un grupo mucho mayor de países y su eventual desconocimiento estaría sujeto a nuevas sanciones.
Otro grupo de puntos en discusión sí son completamente nuevos para nuestro contexto. Así, por ejemplo, Estados Unidos ha propuesto que el TISA prohiba a los estados de obligar a los proveedores de servicios de almacenar el contenido local en servidores locales. Bajo esta disposición, estados con fuertes regímenes de protección de datos personales no podrían obligar a proveedores de servicios extranjeros a cumplir con estándares de protección mayores a los de sus países de origen. Por otro lado, también se ha propuesto un artículo especial sobre Neutralidad de Red en el que se señala que todas las partes deberán de permitir el acceso y uso de servicios y aplicaciones sujeto a la gestión de red razonable, así como a conectar cualquier dispositivo a Internet, siempre que no resulten perjudiciales para la red. El lenguaje de esta propuesta recuerda a los puntos más controvertidos de las propuestas de la Federal Communications Commission (FCC) sobre la Neutralidad de Red y que han sido criticados ampliamente por su vaguedad y porque pueden amparar abusos o prácticas anticompetitivas. En nuestro país contamos con normas explícitas sobre el flujo transfronterizo de datos personales y sobre neutralidad de red que tendrían que revisarse en detalle si es que se aceptan las propuestas de Estados Unidos.
Como se aprecia, la relevancia de los asuntos en discusión en el marco del TISA amerita que este acuerdo sea más discutido, explicado y supervisado en Perú. Con independencia de que uno esté a favor o en contra de algunas de las propuestas en discusión, resulta innegable que su importancia para el desarrollo de los mercados de servicios justifica una preocupación mucho mayor desde todos los sectores involucrados en nuestro país. La larga saga del TPP, que todavía sigue en discusión, nos ha demostrado que la presión social puede tener efectos positivos en congresistas y autoridades quienes a su vez pueden presionar para lograr mayor transparencia. ■
El reporte del Ministerio omite la octava ronda de septiembre de 2014 y la novena llevada a cabo en diciembre de 2014. La próxima está programada para llevarse a cabo en Ginebra en Febrero de 2015. ↩
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
