La geolocalización de dispositivos móviles en tiempo real puede ser obtenida sin mandato judicial previo por la Policía

1. ¿En qué consiste esta política pública?

El acceso a metadatos es parte de las políticas públicas de recolección de datos derivados de las comunicaciones. Estas políticas se implementan con el fin de obtener información en tiempo real que facilite principalmente la investigación de los delitos, pero también se pueden emplear para la ubicación de personas desaparecidas, el seguimiento de actividades posiblemente delictivas, la represión de activistas y líderes de movimientos sociales, entre otros.

En el Perú existen diferentes leyes y disposiciones reglamentarias que permiten el acceso a datos y metadatos derivados de las comunicaciones, lo que incluye: El contenido, la ubicación, la frecuencia, los datos de navegación, etc. Por regla general, esta información solo es accesible para la Policía Nacional del Perú y/o el Ministerio Público luego de haber obtenido un mandato judicial. Sin embargo, también existen normas que permiten un acceso excepcional sin mandato judicial.

2. ¿Dónde está reconocida?

Abril 2002: Ley N° 27697, “Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional”:

• Otorga al Juez la facultad de conocer y controlar las comunicaciones de las personas investigadas, exclusivamente cuando se trate de los delitos mencionados a continuación: Secuestro, trata de personas, pornografía infantil, robo agravado, extorsión, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de migrantes, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad y traición a la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo, delitos tributarios y aduaneros, lavado de activos y delitos informáticos. (Ley: Artículo 1)
• Otorga al Fiscal de la Nación, Fiscales Penales y Procuradores Públicos la potestad de solicitar al Juez la intervención en los casos antes descritos. (Ley: Artículo 2, inciso 6)

Julio 2004: Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), Artículos 23 y 231: “La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones”:

• Otorga al Fiscal la potestad de solicitar al Juez la intervención y grabación de comunicaciones cuando sospeche la comisión de un delito cuya pena sea superior a 4 años de prisión y dicha intervención sea absolutamente necesaria para proseguir la investigación. El mandato del juez puede recaer sobre los investigados o personas de su entorno. (NCPP: Artículo 230, numerales 1 y 2)
• Hace obligatorio para las empresas que ofrecen servicios de telecomunicaciones, facilitar en tiempo real los metadatos de geolocalización de teléfonos móviles y la interceptación y grabación de las comunicaciones ordenadas por mandato judicial de forma ininterrumpida las 24 horas de los 365 días del año, bajo pena de ser sancionadas. (NCPP: Artículo 230, numeral 4)
• Otorga al Fiscal la potestad de conservar las grabaciones hasta que culmine el procesal penal o, al finalizar la investigación si esta no se judicializa, previa autorización del juez. (NCPP: Artículo 231, numeral 2)
• Hace obligatorio notificar a el o los investigados sobre todo lo actuado (grabaciones, geolocalización, etc.), solo si el objeto de la investigación lo permite y en tanto esto no ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceros. Para que la intervención se mantenga en secreto será necesario una resolución judicial motivada y con plazo determinado. (NCPP: Artículo 231, numeral 3 y 4)

Julio 2015: Decreto Legislativo 1182, “Que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado”:

• Otorga a la Policía la potestad de acceder a los metadatos de geolocalización de los dispositivos móviles de cualquier ciudadano cuando se encuentren frente a un delito flagrante, este sea castigado con una pena superior a los 4 años y el acceso sea necesario para realizar la investigación. Este acceso no requiere mandato judicial previo y se regulariza ante el Juez con posterioridad. (DECRETO LEGISLATIVO: Artículo 3)
• Hace obligatorio para las empresas que ofrecen servicios de telecomunicaciones, facilitar en tiempo real los metadatos de geolocalización de teléfonos móviles de forma ininterrumpida las 24 horas de los 365 días del año, bajo pena de ser sancionadas. (DECRETO LEGISLATIVO: Artículo 4, inciso 3)

3. Contexto

Las políticas públicas relacionadas al acceso a los datos y metadatos derivados de las comunicaciones se caracterizan por ser particularmente intrusivas para la privacidad pues rompen la expectativa de secreto que existe respecto de las comunicaciones habladas o escritas y la información derivada de ellas. Dependiendo de la regulación de cada país, dicho acceso puede ser amplio o restringido, además de contar con algunas salvaguardas que disminuyan la posibilidad de que esta política sea mal empleada. Por ejemplo, en la mayoría de países del mundo se protege el secreto de las comunicaciones y, cuando se permite el acceso, por regla general este solo puede ser otorgado por un Juez, que garantiza el respeto de ciertas garantías para los investigados. No obstante, pueden existir excepciones que permitan el acceso con mandato judicial posterior o incluso sin él, con lo que se reducen dichas garantías. Así mismo, puede existir reglas diferentes para los datos y los metadatos, si es que no se ha regulado claramente si estos últimos cuentan con igual grado de protección que los primeros. En todos los casos, se señala que estas políticas son necesarias para mejorar la seguridad ciudadana, específicamente respecto de la investigación de delitos.

En el Perú, la primera norma que regula la intervención de las comunicaciones es la Ley N° 27697 promulgada en 2002 durante el gobierno del presidente Alejandro Toledo. Previamente habían existido normas que permitían el acceso a documentos privados, pero solo a partir de esta se crearon protocolos específicos de actuación para la Policía y el Ministerio Público. Además, se establecieron obligaciones para las empresas de telecomunicaciones, que ahora debían asegurar el acceso en tiempo real y facilitar la intervención, además de mantener un registro de las grabaciones que pudieran ocurrir (de conversaciones, mensajes, etc.). Esta primera norma tenía una lista cerrada de delitos bajo los cuales se podía solicitar esta medida, la cual debía ser autorizada por un Juez.

Posteriormente, en 2004 entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), aunque de forma limitada, siendo que hasta 2019, todavía no se ha implementado en todo el país. Este código modifica en gran parte el funcionamiento del sistema penal, lo que trae algunas innovaciones respecto a la forma en que se intervienen las comunicaciones. En ese sentido, tras sucesivos cambios, actualmente la norma se diferencia de la propuesta de la Ley N° 27697 (que cesará su vigencia cuando el NCPP esté vigente en todo el país) en la medida que ahora no hay una lista cerrada de delitos a los que se puede aplicar la intervención sino sólo el requisito de que estos tengan una pena mínima mayor de 4 años. El requisito de la autorización judicial siguió presente.

Finalmente, en 2013, durante el gobierno del presidente Ollanta Humala, se aprobó el Decreto Legislativo N° 1182, una norma que otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional para acceder a los metadatos de geolocalización en tiempo real. A diferencia de los dos regímenes anteriores, esta norma no requiere mandato judicial previo, sino una convalidación posterior y aplica a cualquier delito cuya pena mínima sea mayor de 4 años. Así mismo, mientras que en los casos anteriores, los protocolos de atención son públicos e incluso existe la posibilidad de los investigados de apelar estas medidas, en el caso de este Decreto, el protocolo es reservado y quienes sean investigados empleando la geolocalización no serán informados en ningún momento, salvo que las pruebas generadas por esta medida sean empleadas durante un proceso penal al finalizar la investigación.

4. ¿Cuál es el problema?

En muchas formas, el acceso a datos y metadatos de geolocalización como política pública representa en sí misma una amenaza a la privacidad de todos los ciudadanos. No obstante, sus efectos negativos pueden ser disminuidos a través de diferentes medidas, desde las obligaciones de las autoridades de respeto a derechos reconocidos como el secreto de las comunicaciones y la intimidad, hasta límites al acceso como las condiciones que lo habilitan, el tiempo máximo, quiénes pueden acceder, etc. En el Perú, algunos de los problemas asociados a esta política pública son:

1. Afectan el derecho a la intimidad de todas las personas, aún las que no son investigadas por la comisión de delitos, pero que mantienen comunicación con personas investigadas. Pese a que las leyes actuales ordenan que las comunicaciones o las grabaciones que no sean necesarias para la investigación deben ser eliminadas, existen múltiples agentes a cargo de esta información, lo que aumenta el riesgo de fugas y la revelación por parte de terceros.
2. Afectan el derecho a las personas a que sus metadatos (como el de geolocalización) sean igual de protegidos que sus comunicaciones pues las normas actuales permiten el acceso a las mismas sin un mandato judicial, lo que disminuye las garantías de las personas que son investigadas usando esta medida. Además, como el protocolo de uso es secreto y los investigados nunca son informados de la aplicación de esta medida, las situaciones de uso abusivo o desproporcionado no se pueden conocer generando impunidad en quienes lo utilizan indebidamente.
3. Afectan la economía de los usuarios finales, pues los costos que asumen las compañías de telecomunicaciones al recolectar estos datos y metadatos y hacerlos disponibles de forma permanente a las autoridades se refleja finalmente en la contraprestación que estos tienen que pagar para acceder a los servicios de telecomunicaciones.

5. ¿Existen políticas públicas similares en la región y el mundo?

Efectivamente, el uso del acceso a datos y metadatos existe en diferentes partes del mundo. En ese sentido, queremos comparar el caso del Perú con el de otros países. Para ello vamos a tomar tres ejemplos:

a) Paraguay

En Paraguay también existen normas que regulan la intervención de las comunicaciones, lo que incluye no solo el acceso al contenido de las mismas sino también a los metadatos. No obstante, respecto de los metadatos, en 2015 se quiso aprobar una regulación que permitía el acceso del tráfico IP de todos los ciudadanos a través de dispositivos móviles. A diferencia de Perú, en donde se pueden obtener todos los metadatos derivados de las comunicaciones, en el caso del proyecto paraguayo, solo se accedía al tráfico hecho a través de Internet (incluyendo los datos de geolocalización) y solo en los casos en que se estuvieran investigando los delitos de: Terrorismo, pedofilia y narcotráfico. Sin embargo, finalmente esta norma no prosperó y actualmente en Paraguay no existen normas similares a las que hay en Perú respecto al acceso a datos y metadatos sin orden judicial.

b) México

México presenta un caso similar a Perú pues en el año 2012 se realizó una reforma parcial de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en la que se incluyeron varias disposiciones que permitían el acceso a los metadatos de geolocalización en tiempo real y sin mandato judicial previo. Estas normas actualmente se encuentran vigentes, aunque han recibido muchas críticas pues pese a que el acceso a estos metadatos está restringido a la investigación de ciertos tipos de delitos, el margen de discrecionalidad es alto.

Foto de Tom Rumble para Unsplash