En junio de este año, el congresista Daniel Urresti del partido Podemos Perú presentó el Proyecto de Ley N° 05091/2020-CR, que tiene como objetivo realizar varias modificaciones al Decreto Legislativo N° 1182, la controversial “Ley Stalker” promulgada en 2013. Los cambios implican ampliar el alcance de los mecanismos de localización y geolocalización, afectando así a un mayor número de personas y causando graves conflictos de competencia entre la Policía, el Ministerio Público y el Poder Judicial.

Antecedentes: Decreto Legislativo N° 1182

El 27 de julio del año 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1182, una norma que regula el acceso y posterior uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de telefonía móvil y dispositivos electrónicos afines, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado. Además, entre otros ajustes, creó un nuevo mandato de retención y conservación de datos derivados de las telecomunicaciones por un plazo de hasta treinta y seis (36) meses.

Para poder hacer uso de las herramientas de localización y geolocalización creadas por esta norma, se pusieron tres condiciones: (1) que la Policía se encuentre ante un delito flagrante; (2) que la sanción del delito sea mayor a cuatro años; y, (3) que el acceso a dichos datos sea un medio necesario para la investigación. Si todas ellas se cumplían, la Policía podía solicitar directamente a las empresas de telecomunicaciones el acceso a los datos de localización y geolocalización en tiempo real y sin la necesidad de una orden judicial. Luego, un fiscal haría el control pertinente y un juez decidiría si convalidar o no dicha medida.

Durante 2015 y 2016 en Hiperderecho llevamos a cabo una campaña informativa sobre los efectos negativos del DL N° 1182 sobre el derecho a la presunción de inocencia, el secreto de las comunicaciones y la privacidad, así como el debido proceso y las garantías jurisdiccionales. Varias de estas críticas fueron recogidas también por la sociedad civil, los medios de comunicación y expertos en el tema, estableciéndose un debate público sobre la legitimidad de esta norma, que mereció incluso el pronunciamiento del Relator para la Libertad de Expresión de la OEA.

Sin embargo, pese a contar con diferentes opciones de mejora, el Ejecutivo hizo oídos sordos y en octubre de 2015, el Ministro del Interior hizo pública la creación de un protocolo de cooperación entre la Policía y las empresas de telecomunicación para operativizar la aplicación del Decreto Legislativo. Este protocolo fue declarado como información reservada y por lo tanto no es accesible al público, pese a que solo conociendo su aplicación es posible fiscalizar que no sea utilizado con fines ilegítimos. Aunque en 2017, la ONG Justicia y Transparencia logró a través de una acción de Hábeas Data que un juez exija al Ministerio del Interior su publicación, hasta la fecha esta entidad se ha resistido a cumplir dicho mandato.

¿Qué dice el Proyecto de Ley del congresista Urresti?

El Proyecto de Ley propone añadir un supuesto adicional a los tres que ya existen y habilitan a la Policía a solicitar el acceso a los datos de localización y geolocalización. Este se añade al supuesto que exigía que el delito se realice en flagrancia. El nuevo texto dice que también es procedente la geolocalización cuando se realicen:

(…) investigaciones preliminares por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud; el delito contra la libertad, el delito contra el patrimonio y los delitos comprendidos en la Ley de Crimen Organizado.

Por la forma en que esta modificación está escrita, se incorporan prácticamente todos los delitos del Código Penal que tengan penas superiores a cuatro años. Los efectos de este cambio son muy graves, en varios niveles. Para empezar, magnifican todos los problemas que ya tenía el DL N° 1182, pero también añaden dos nuevos: crean conflictos de competencia entre instituciones y enturbian el proceso actual de adopción del Nuevo Código Procesal Penal. A continuación ampliamos sobre cada uno de ellos:

La geolocalización sin orden judicial deja de ser la excepción y pasa a ser la regla sin el requisito de flagrancia

Uno de los aspectos más discutidos del DL N° 1182 fue si la figura del acceso a los datos de localización y geolocalización sin mandato judicial era inconstitucional por atentar contra el secreto de las comunicaciones. Quienes estaban a favor del Decreto, como era el caso del representante legal de IPYS, Roberto Pereira, sostenían que la norma tenía un fin legítimo y que mientras no se accediera al contenido de las comunicaciones, no había mayor afectación. Del otro lado, el penalista Dino Caro Coria afirmaba que los metadatos sí formaban parte del contenido protegido por el secreto de las comunicaciones, además de señalar que el Decreto tenía vacíos legales que lo hacían peligroso para la privacidad.

Ante requerimientos sobre el particular que llegaron incluso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Ejecutivo de ese entonces se escudó en las opiniones favorables de figuras públicas como Pereira y en un comunicado de la Defensoría del Pueblo que consideraba legítima a la norma, pero siempre que respete ciertos límites. Curiosamente uno de los límites era que, para que la norma no se volviera ilegítima, debían cumplirse siempre los tres supuestos habilitantes, es decir: flagrancia, pena mayor a 4 años y ser un instrumento necesario para la investigación.

Así pues, se puede observar cómo la flagrancia delictiva es invocada como un elemento importante entre quienes defendían la Ley Stalker pues lo hacía un instrumento de uso excepcional. Si este elemento no hubiera estado presente, es posible que la presión pública ejercida luego de su promulgación en 2015 hubiera provocado su derogación. Creo firmemente que la salvó el hecho de que sus proponentes repitieran una y otra vez hasta el cansancio que no había otra forma de poder combatir la delincuencia con efectividad. La lógica de sus enunciados era sencilla: “Si esperamos que todo esto (la geolocalización) lo valide primero un juez, perdemos tiempo y no podemos capturar al delincuente en el acto. Así, este mecanismo es excepcional y por lo tanto en los otros casos, sí se aplican todas las garantías.”

Cinco años después de haber vendido con éxito esta narrativa y sin ningún resultado tangible, el congresista Urresti lo intenta nuevamente con su Proyecto, exigiendo esta vez que el ámbito de aplicación se extienda, porque el actual no es suficiente. Para ser consecuentes con lo dicho en su momento, todos los que estuvieron a favor de esta norma deberían rechazar esta propuesta de ampliación.

Se genera un desequilibrio entre los operadores de justicia

La Constitución define claramente las competencia entre los principales operadores de justicia en el país, las que en el caso del sistema penal podemos resumir de la siguiente forma. La Policía Nacional está encargada de prevenir, investigar y luchar contra los delitos, el Ministerio Público tiene la tarea de dirigir los actos de la Policía y ejercer la acción penal cuando corresponda; finalmente el Poder Judicial emite sentencias, determinando la culpabilidad o inocencia de los imputados en un proceso penal.

En el caso del acceso a los datos de localización y geolocalización, antes de la promulgación del DL N°1182, ya existía un método para poder acceder a esta información, pero requería de una orden judicial, la cual debía ser tramitada por el Ministerio Público en el marco de una investigación formalizada. Como decíamos antes, el mantra de quienes defendían la Ley Stalker era que seguir esta ruta demoraba mucho. Así pues, con la promulgación de dicha norma, el Ministerio Público y el Poder Judicial asumían roles de mera validación, casi como si fueran mesas de partes de la Policía. Esta situación se justificaba en que la aplicación del Decreto Legislativo era excepcional y se invocaban situaciones de excepción parecidas como es el caso del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la libertad de tránsito, que pueden ser perturbadas si la Policía tiene grave sospecha de que se está cometiendo un delito.

Sin embargo, con la modificación propuesta por el Proyecto del congresista Urresti, dicha excepcionalidad pasa a convertirse en la regla e inevitablemente conducirá a que se desvirtúe el equilibrio de funciones entre los operadores de justicia. Qué duda cabe que la Policía preferirá siempre emplear los mecanismos de este DL N° 1182 repotenciado para cualquiera de sus investigaciones, por ser una forma más rápida (que no legítima o incluso válida) de actuar. Quien esgrima el argumento de que así es más eficiente, debe recordar que la distribución de competencias efectuada por la Constitución no solo responde a criterios de eficiencia sino también a mantener un modelo de Estado democrático, con separación de poderes, garantías, presunción de inocencia, etc.

Se trae abajo lo dispuesto por el Nuevo Código Procesal Penal

Decíamos que antes de la promulgación del DL N° 1182, ya existía un proceso para solicitar el acceso a los datos de localización y geolocalización. Como parte de las reformas propuestas del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), en el año 2004 se modificó el artículo 230 de dicha norma creando un proceso especial, que exigía la concurrencia de dos supuestos: Que existieran suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años, y, que la actuación se considere absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.

El DL N° 1182 en su momento y actualmente el Proyecto no solo desconocen sino que obstaculizan la implementación del NCPP al crear una vía paralela para la obtención de los metadatos de localización y geolocalización. Esto, además de crear graves conflictos de competencia entre la Policía y el Ministerio Público, significan un retroceso en la adopción del nuevo código, toda vez que los operadores de justicia necesitan pasar por largos procesos de capacitación para conseguir la correcta aplicación de este tipo de medidas. Así pues, introducir estas modificaciones atenta contra el espíritu de la reforma, en cuyo centro está pasar de un proceso inquisitivo a uno acusatorio en donde el Ministerio Público es quien dirige todas las etapas de la investigación en coordinación con la Policía y no al revés.

La transparencia sigue siendo nula

Algo que ya se le criticaba al DL N° 1182 y que resulta aplicable también al Proyecto es la falta de mecanismos de transparencia o fiscalización pública. Además de los procesos de convalidación ejercidos por el Ministerio Público y el Poder Judicial, no existe ninguna forma en que un ciudadano pueda conocer y por lo tanto denunciar un uso incorrecto o delictivo de las herramientas de la Ley Stalker. Esto por cuanto no hay en la norma ni en el Proyecto de Urresti alguna mención al deber de notificar a los usuarios sobre los que se han ejecutado medidas de localización y geolocalización, sean estas o no validadas por el juez, especialmente en los casos en que su aplicación no haya llevado a la apertura de una investigación criminal.

Ahora bien, mientras que esta situación podía hallar ciertos matices en la flagrancia delictiva, que es una circunstancia de excepción, al ya no ser esta la única condición para que estas medidas se activen, el nivel de afectación es exponencialmente mayor. En ninguna parte de la Explicación de Motivos del Proyecto hay siquiera un solo párrafo dedicado a mostrar cifras relacionadas a la eficacia o a la necesidad de incrementar la eficacia de los mecanismos del DL N° 1182 mediante las modificaciones propuestas. Solo se presentan algunos cuadros con la incidencia de llamadas extorsivas desde algunos penales del país, pero nada acerca de cuántas solicitudes de acceso a estos datos se han presentado hasta la fecha, cuántas han conducido a capturas, cuántas han logrado ser validadas por el juez o cuántas han servido para lograr condenas efectivas.

Por todos estos motivos, en Hiperderecho hemos enviado cartas (PDF) exponiendo esta situación a todos los miembros de la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha Contra las Drogas, en donde se ha asignado este Proyecto de Ley; invitándolos a votar a favor del archivo de esta propuesta.

Foto: Ministerio del Interior