El pasado 15 de abril sesionó la Mesa de Trabajo sobre el derecho al olvido en la sede del Parlamento Andino, en la cual se expuso y discutió un borrador del Proyecto de Marco Normativo sobre el Derecho al Olvido Digital.
Desde Hiperderecho, Dilmar Villena, nuestro Director Ejecutivo, participó en la mesa de diálogo. Asimismo, a solicitud del Parlamento Andino, enviamos el viernes 19 de abril nuestros comentarios sobre el Proyecto. A raíz del citado evento y atendiendo a las reflexiones vertidas, a continuación enunciamos algunas recomendaciones a tener en cuenta al momento de regular el derecho al olvido.
Definir el derecho al olvido
Los proyectos que se han planteado sobre derecho al olvido en el Perú, como el citado Proyecto del Parlamento Andino o el Proyecto de Ley 4708-2022/CR, tienen como base el Expediente 03041-2021-PHD (Miguel Arévalo Ramírez vs. Google y otros). En este, el Tribunal Constitucional define principalmente el derecho al olvido como aquel que garantiza la eliminación, supresión o retiro de información relacionada con datos personales que es posible hallar usando motores de búsqueda o sistemas informáticos.
El problema de que estos proyectos tengan como base dicho expediente del Tribunal es que la definición propuesta del derecho al olvido resulta problemática en dos sentidos. Primero, porque incluye un concepto amplio y ambiguo como “sistemas informáticos” en lugar de limitarlo a motores de búsqueda. Segundo, porque prevé que el derecho al olvido garantiza la “eliminación, supresión o retiro” de datos personales ¿no corresponden estas facultades a los derechos de oposición o cancelación de datos personales? La doctrina no es unánime al establecer si el derecho al olvido es un nuevo derecho o si en realidad es un concepto superpuesto a los derechos ya reconocidos en materia de protección de datos personales.
Por ello, todo proyecto normativo que busque regular el derecho al olvido debe primero superar ciertas interrogantes ¿en qué se diferencia el derecho al olvido del derecho a la cancelación? ¿Y cómo se diferencia del derecho a la oposición? ¿Cuál es su relación con el derecho a la protección de datos personales? ¿Cuál es la posición de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales al respecto? ¿Cómo se resuelven estas preguntas en el sistema europeo, fuente de creación y desarrollo del derecho al olvido? Sólo cuando tales preguntas sean absueltas se podrán establecer las disposiciones generales (objeto, definiciones y principios) que fijen las bases del así llamado “derecho al olvido”.
No establecer jerarquías entre derechos fundamentales: libertad de expresión e información vs. derecho al olvido
Superado el primer dilema, el ejercicio del derecho al olvido presupone una decisión ante un conflicto (o potencial conflicto) entre derechos fundamentales: de un lado, los derechos a la intimidad, privacidad, honor y análogos; y, de otro lado, el derecho a la libertad de expresión e información. En otras palabras, al referirnos al derecho al olvido, este encontrará en su ejercicio, por su naturaleza jurídica, un límite en los demás derechos fundamentales que forman parte del ordenamiento jurídico.
Ante este conflicto, la decisión respecto a qué derecho debe primar sobre otro debería depender únicamente de la autoridad judicial, mediante la aplicación de un test de ponderación que evalúe la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en cada caso particular. Es por ello que no resulta adecuado establecerla primacía del derecho al olvido sobre otros derechos: se pueden plantear límites mas no de excepciones.
Responder ¿quién tiene la legitimidad activa?
Si bien quien tenga la legitimidad activa para accionar el derecho al olvido será por excelencia el titular de los datos o la información personal, pueden presentarse casos donde el titular haya fallecido o se encuentre imposibilitado. En este caso, habría que responder si el derecho al olvido es aplicable sólo a personas vivas o no. Para ello vale preguntarse además si el Reglamento de Ley de Protección de Datos Personales extiende las facultades de protección de datos personales a personas fallecidas.
Cabe comentar que si bien el Reglamento actual de la Ley de Protección de Datos Personales precisa que son titulares de datos personales únicamente las personas naturales (artículo 2, 16) sin prever el caso de personas imposibilitadas de actuar o fallecidas; el Proyecto del Reglamento, que de acuerdo con la Autoridad sería publicado en julio de este año, sí se pronuncia al respecto. Este dispone que los familiares directos o con interés legítimo subjetivo, por razones familiares, o incluso análogas, pueden solicitar el acceso, rectificación o supresión de los datos de personas fallecidas (artículo IV, 4.1, inciso 3).
De esta forma, la revisión de la normativa existente es preferible, en lugar de establecer, como lo hace el Proyecto del Parlamento Andino, que la regla para los casos de personas fallecidas o imposibilitadas es la intervención de un representante consanguíneo. La actuación de un representante consanguíneo resulta problemática, porque podría ocurrir que un familiar contravenga los intereses o decisiones del titular de la información o los datos. Por ejemplo, ¿qué pasaría si la familia de un hombre trans se opone a que su proceso de transición sea público? ¿o qué pasaría si la familia conservadora de una activista lesbiana desea ejercer el derecho al olvido sobre información relacionada con su orientación sexual? Todo proyecto normativo que pretenda regular el derecho al olvido debería resolver estas cuestiones también, buscando que se respete el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía del titular de la información o los datos personales.
Identificar ¿quién tiene la legitimidad pasiva?
En toda normativa que establece obligaciones, tales como desindexar cierta información de un motor de búsqueda, debe encontrarse claramente identificado el sujeto obligado. Esta determinación es particularmente relevante en el contexto del ecosistema de Internet y sus diversas capas, donde múltiples actores podrían estar involucrados en la gestión de la información.
Para el caso del derecho al olvido, los potenciales sujetos obligados incluyen tanto a los usuarios finales como a aquellos que publican contenido, así como a las empresas propietarias de medios de comunicación. Además, los proveedores de servicios de acceso a Internet (empresas de telecomunicaciones) y empresas intermediarias, como las plataformas de Meta u otras redes sociales, podrían estar sujetos a la obligación de bloquear ciertos contenidos o páginas web. Finalmente, los administradores de nombres de dominio, como la Red Científica Peruana, también podrían ser considerados sujetos obligados.
Esta multiplicidad de posibles sujetos obligados genera incertidumbre sobre quién tendría la responsabilidad legal de implementar y ejecutar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del derecho al olvido. Por tanto, un proyecto normativo que genere seguridad jurídica deberá especificar cuál sería el sujeto obligado por el derecho al olvido, sugiriendo que este debería recaer exclusivamente en los motores de búsqueda de Internet.
Entender el derecho al olvido en el contexto latinoamericano
Hay que recordar que el derecho al olvido surge en el marco de la jurisprudencia y la legislación europea de protección de datos personales. Sin embargo, resulta imperativo realizar un análisis de su implementación considerando el contexto latinoamericano en general y, específicamente, el de la Comunidad Andina.
En este sentido, es crucial tomar en consideración ciertos derechos y bienes constitucionales al regular aspectos relacionados con el derecho al olvido, los cuales reflejan las circunstancias históricas y sociales de los países de la región. Por ejemplo, muchos países de la región consagran como bienes constitucionales la lucha contra la corrupción, contra el tráfico ilícito de drogas y contra el terrorismo. Estos conceptos deben ser considerados al establecer regulaciones sobre el derecho al olvido.
De igual manera, existe jurisprudencia en la región que reconoce el derecho a la verdad de las sociedades que han experimentado conflictos armados internos. Considerando ello, cuando se enfrenta el derecho al olvido con el derecho a la verdad o el conocimiento de graves violaciones de los derechos humanos, nos encontramos ante bienes altamente protegidos que deben prevalecer sobre el ejercicio del derecho al olvido de una persona involucrada en tales circunstancias.
Sumado a ello, otro caso en el que se debe tomar en cuenta el contexto socio histórico regional para enmarcar el derecho al olvido es el de los pueblos originarios, quienes de acuerdo a su identidad cultural y a sus derechos colectivos encuentran en la preservación de su memoria histórica y colectiva una protección jurídica fundamental.
En síntesis, cualquier propuesta de regulación sobre el derecho al olvido, debe pasar, primero, por una lectura crítica de la jurisprudencia constitucional que ha reconocido este “nuevo” derecho; y, segundo, por una evaluación de la legislación vigente referida al derecho a la protección de datos personales (Ley 29733 y su reglamento). Ello evitaría además que se dupliquen recursos humanos, económicos, administrativos y judiciales.