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Limitaciones y excepciones a los derechos de autor y el TPP

Introducción

Cualquier régimen de derechos de autor debe fomentar la creatividad, promover la innovación, proteger la posibilidad de que los ciudadanos accedan a la información en términos justos y proteger las libertades fundamentales como la libertad de expresión. Para cumplir estos objetivos, el régimen debe proporcionar un sólido grupo de derechos exclusivos, así como un robusto conjunto de límites a estos derechos.

Las excepciones y limitaciones son una parte importante de un sistema de derechos de autor que funcione eficientemente. Ellas permiten a los creadores acceder y seguir creando utilizando el conocimiento generado por otros. Sin excepciones y limitaciones, el sistema de derechos de autor no sería capaz de lograr su propósito fundamental que es estimular la creación y promover la innovación para beneficio de la humanidad. Ellas también permiten a los países crear regímenes de acceso específico, para satisfacer las necesidades nacionales y las prioridades públicas, como excepciones para educación a distancia[1].

Sin estas excepciones y limitaciones, la protección de los derechos de autor socavaría social, cultural y económicamente usos significativos como los educativos, usados para la enseñanza e investigación, y el uso por personas con discapacidad. Además, la ausencia de límites adecuados a los derechos exclusivos impediría la innovación al exponer a las empresas de Internet a responsabilidad por facilitar la comisión de infracciones a los derechos de autor.

Desde la primera ley de derechos de autor, el Estatuto de la Reina Ana (1710), el fomento del aprendizaje y la difusión del conocimiento como medios para facilitar el bienestar general han sido un objetivo principal detrás de la concesión de derechos exclusivos a los autores. Todos los acuerdos internacionales de propiedad intelectual, incluida la Convención de Berna y los ADPIC[2], permiten a los países hacer ciertas excepciones a los derechos que hemos descrito hasta ahora. La mayoría de los países han incorporado efectivamente estas excepciones y sus propósitos son variados. Algunas se justifican por la necesidad de respetar la libertad de expresión o la privacidad. Otras tienen como objetivo impedir que los derechos de autor frustren la creatividad en lugar de fomentarla. Otros parten de reconocer la imposibilidad de controlar o monitorear ciertos usos. En general, las excepciones deben ser consideradas tan importantes como los son los derechos respecto de los cuales se aplican. Juntos, tienen el propósito de lograr un equilibrio entre los intereses de los autores y los de los usuarios y el público en general. Por esta razón, a veces se dice que las excepciones crean «derechos de los usuarios».

Las políticas públicas han evolucionado a lo largo de los años sobre cómo y dónde colocar este equilibrio, afectando a autores, a editores, al movimiento de código abierto, archivos, bibliotecas, y, por supuesto, a colegios y estudiantes. Generalmente se han mantenido tres tipos principales de excepciones y limitaciones a los derechos de autor: las referidas a las libertades fundamentales, las que apoyan el interés público, y las que corrigen una falla del mercado.

Muchos países con regímenes de derecho de autor muy bien establecidos, en particular los EE.UU., reconocen la importancia de las limitaciones y excepciones de los derechos de autor y las incluyen dentro de sus leyes internas. Los demás países que suscriben el TPP deben tener una oportunidad similar para adoptar limitaciones y excepciones fuertes y adecuadas para la era digital.

Tipos de regímenes de excepciones y limitaciones

Las excepciones toman una de dos formas. Un primer tipo de excepciones identifica actividades admisibles, específicas y enumeradas y proporcionan una lista restrictivas de los actos que no constituyen infracciones. Este es el enfoque adoptado, por ejemplo, por los países europeos y los países de América Latina. El segundo enfoque establece algunos lineamientos genéricos para los usos permitidos y luego delegan la responsabilidad de su aplicación en casos particulares a los. El principal ejemplo de este enfoque es la doctrina del fair use en Estados Unidos[3].

El enfoque del fair use en EE.UU.[4]

En esencia, el fair use es una limitación a los derechos exclusivos de los titulares de derechos de autor. La Ley de Derechos de Autor de EE.UU. otorga a los titulares el derecho exclusivo de reproducción de sus obras por un periodo de tiempo limitado. El fair use es una limitación a este y otros derechos exclusivos. Un uso considerado fair use no infringe los derechos de autor, incluso si involucra uno de los derechos exclusivos de los titulares. El fair use permite a los consumidores hacer copia de todo o parte de una obra protegida por derechos de autor, incluso si es que el titular del derecho de autor no ha dado la autorización o ha objetado el uso de su obra.

El objetivo de este sistema es otorgar a los titulares de derechos de autor un incentivo económico para crear obras que finalmente benefician a la sociedad en su conjunto, y de esta manera, promover el progreso de la ciencia y el aprendizaje. El Congreso de EE.UU. nunca tuvo la intención de otorgar a los titulares de derechos de autor el control completo sobre sus obras. Por lo tanto, el sistema también garantiza que las obras creadas regresen al “dominio público” y estén disponibles para su uso ilimitado por parte del público cuando el plazo de la protección del derecho de autor expire. Además, para garantizar el acceso público, la ley de derechos de autor de EE.UU. reconoce la doctrina del fair use como una limitación a los derechos exclusivos de los titulares de derechos de autor sobre sus obras durante un periodo de tiempo inicial.

El derecho del público a hacer un uso justo de las obras protegidas con derechos de autor es una parte arraigada e integral de la ley de derechos de autor de EE.UU. Los tribunales han utilizado esta limitación como medio para equilibrar los principios que subyacen a la ley de derechos de autor desde 1841. El fair use también reconcilia la tensión que existiría entre los derechos de autor y la garantía de la Primera Enmienda referida a la libertad de expresión. La Corte Suprema ha descrito el fair use como “la garantía de un respiro para la expresión dentro de los límites del derecho de autor».

Lo que se considera como fair use es decidido por un juez, en base a cada caso en particular, previa ponderación de los cuatro factores enumerados en la Sección 107 de la Ley de Derechos de Autor. Los factores a considerar son:

  1. El propósito y carácter del uso, incluyendo si dicho uso es de naturaleza comercial o para fines educativos sin fines de lucro. — Los Tribunales están más propensos a encontrar un uso justo cuando el uso no tiene fines comerciales.
  2. La naturaleza de la obra protegida por derechos de autor — Es probable que un uso particular sea considerado uso “justo” o fair use si la obra utilizada está basada en hechos y no es íntegramente de naturaleza creativa.
  3. La cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación con la obra en su conjunto — Un tribunal equilibraría este factor para encontrar un uso justo donde la cantidad usada es pequeña o insignificante en relación con la obra en general.
  4. El efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra con derechos de autor — Si el tribunal encuentra que la nueva creación basada en una obra protegida por derechos de autor no es un producto sustituto de esta, será más probable sopesar este factor a favor del uso justo[5].

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre las excepciones y limitaciones

En la última década, la delimitación de las condiciones de acceso a las obras con derechos de autor, así como la integración de los mecanismos de acceso viables en el marco normativo, se ha convertido en uno de los temas más controvertidos del sistema internacional de derechos de autor.

El desarrollo de nuevas e innovadoras tecnologías ofrece la posibilidad, por primera vez en la historia, de ofrecer a los ciudadanos del mundo acceso al conocimiento colectivo de toda la humanidad. Las nuevas tecnologías están ayudando a digitalizar las colecciones de las bibliotecas más grandes del mundo. Esfuerzos voluntarios como el Proyecto Gutenberg han hecho que más de 10,000 libros que han pasado al dominio público en Estados Unidos estén disponibles a través de Internet. Otros programas colaborativos —wikis— han ayudado a crear la enciclopedia libre más completa y relevante a nivel mundial, Wikipedia. Cualquier estudiante que tenga acceso a Internet en cualquier parte del mundo puede ver clases universitarias alojadas en plataformas de contenido como YouTube y descargar gratis los audios de las conferencias en sus teléfonos móviles. Otras nuevas tecnologías de la información pueden facilitar el acceso a plataformas globales de educación en línea, así como a materiales que podrían ser utilizados para crear programas de estudio relevantes localmente y así ayudar a educar a los ciudadanos que no tienen acceso a los libros.

Sin embargo, todos estos proyectos se enfrentan a obstáculos debido al actual sistema internacional de derechos de autor. Primero, los distintos países tienen diferentes excepciones y limitaciones en su régimen de derechos de autor, por los que los estudiantes y profesores que quieran utilizar la información digital obtenida fuera de su país de origen no están seguros de que es lo que se puede utilizar legalmente en su país. En segundo lugar, los proveedores de información como bibliotecas en línea, el Proyecto Gutenberg, Wikipedia y las plataformas de alojamiento de contenido como YouTube, también enfrentan la incertidumbre acerca de la información que pueden poner a disposición de sus usuarios por miedo a la responsabilidad legal debido a las variaciones entre las leyes de derechos de autor en cada país, los límites territoriales de los regímenes nacionales de derechos de autor y el alcance incierto de la aplicación de las normas de derecho internacional privado para la comunicación transfronteriza en Internet, y lo más importante, la falta de excepciones internacionalmente armonizadas y limitaciones. Excepciones y limitaciones apropiadas para las normas internacionales de derecho de autor son necesarias para la construcción de bibliotecas digitales y archivos internacionales accesibles con la finalidad de hacer uso de las obras protegidas por una educación transfronteriza.

Adicionalmente, la aparición de medidas tecnológicas efectivas (MTE), a menudo reforzadas por disposiciones contractuales impuestas por una sola de las partes, han permitido a los propietarios de derechos de autor ejercer un nivel de control sin precedentes sobre el acceso y la utilización de las obras creativas de todo el mundo, ocasionando lo que se ha denominado por algunos como la «privatización» de la ley de derechos de autor.

En 2004, los países miembros de la OMPI reconocieron la necesidad de claras excepciones y limitaciones, y han solicitado a esta organización que desarrolle estudios sobre la necesidad de instrumentos internacionales en materia de excepciones y limitaciones para las personas con discapacidad visual, bibliotecas y archivos, y para la educación.

En 2008, la OMPI presentó una serie de estudios sobre las excepciones y limitaciones para los discapacitados visuales, las bibliotecas y archivos[6]. Esta agenda positiva se está moviendo en la OMPI en la forma de tres instrumentos internacionales distintos pero relacionados, que confían en que tendrán el carácter de un tratado internacional vinculante.

El capítulo de derechos de autor del TPP debe contener disposiciones sobre limitaciones y excepciones

Las limitaciones y excepciones deben ser parte no sólo de las leyes de derechos de autor nacionales, sino también de los acuerdos internacionales, incluidos el TPP. Este enfoque es esencial para asegurar que las disposiciones de derecho de autor del TPP, que son detalladas y restrictivas, no limiten la capacidad de los países para elaborar sus propias limitaciones y excepciones. Un ejemplo del enfoque detallado y restrictivo del TPP se encuentra en el artículo 4 de la propuesta de EE.UU. filtrada en febrero de 2011. Este artículo exige la protección de los derechos exclusivos de reproducción de obras protegidas, incluso cuando se trate de copias electrónicas temporales. Leída literalmente, esta disposición impediría que los países introduzcan nuevas limitaciones y excepciones que permitan que se realicen copias temporales en la transmisión de las obras para la educación a distancia o para los usos legales como el fair use. Para prevenir este resultado, el TPP debe incluir una disposición que permita que las limitaciones y excepciones se apliquen al derecho de reproducción de las obras protegidas para permitir las copias temporales que se hacen en el curso de los usos lícitos.

Las disposiciones sobre las limitaciones y excepciones deberían ir más allá de una mera repetición del Test de los Tres Pasos

Mientras que el Test de los Tres Pasos ha sido descrito como la disposición más importante en relación con las limitaciones y excepciones en muchos acuerdos, ésta regla no es una codificación de una limitación o excepción especial en sí misma. Más bien, es un mecanismo para medir si las limitaciones y excepciones de los países cumplen con un acuerdo particular. Los especialistas han señalado que las interpretaciones de la Regla de los Tres Pasos se han centrado en la preservación de los intereses de los titulares de los derechos de autor y han dificultado la adopción de limitaciones y excepciones de interés público. Como indica una declaración del Instituto Max Planck, una mejor interpretación de la mencionada prueba que permita la incorporación de las limitaciones y excepciones de interés público es posible y deseable. Sin embargo, es probable que la controversia en torno a la Prueba impida que los países confíen en ella para elaborar sus propias de las limitaciones y excepciones. Por lo tanto, las disposiciones de las limitaciones y excepciones en el TPP deben ir más allá de una mera repetición de la Prueba de los Tres Pasos.

La Oficina del Representación Comercial de Estados Unidos (USTR) ha propuesto una disposición sobre las limitaciones y excepciones en el TPP. Las filtraciones revelan que estas disposiciones reafirman el Test de los Tres Pasos, listan una serie de propósitos para los cuales las limitaciones y excepciones pueden ser elaboradas, todo ello sujeto al propio Test. Este enfoque no hace nada para resolver parte de la confusión que rodea a ésta prueba.

Nuestra posición: un enfoque alternativo para el TPP

Para evitar la incertidumbre asociada a las disposiciones de la Regla de los Tres Pasos sobre las limitaciones y excepciones en el TPP se debe hacer lo siguiente:

  1. Proporcionar una declaración de propósitos que indique que las limitaciones y excepciones deben promover objetivos de interés público como la promoción de la educación, la competencia, la creatividad y la innovación. Esta declaración podría ayudar en la interpretación del TPP. Los artículos 7 y 8 del ADPIC establecen ejemplos de tales declaraciones.
  2. Reconocer explícitamente la importancia de las disposiciones de fair use y los usos permitidos presentes en las leyes de muchos de los países del TPP. Además, estas disposiciones no deben ser sometidas a otros principios limitativos y deben reconocer el derecho de los países a adoptar disposiciones similares.
  3. Mantener la capacidad de los países del TPP para elaborar disposiciones destinadas a evitar el abuso de los derechos de propiedad intelectual, incluyendo el uso de los derechos de autor para fines anticompetitivos.
  4. Proporcionar un conjunto mínimo de limitaciones y excepciones obligatorias que promuevan la educación, la preservación bibliográfica y el préstamo público de obras, así como el uso de las obras por los minusválidos.
  5. Evitar el uso de medidas tecnológicas de protección para frustrar la capacidad de los usuarios de ampararse en las limitaciones y excepciones.

Los objetivos y actividades de la OMPI y la Organización Mundial del Comercio son fundamentales para la cooperación y la coordinación en el ámbito del derecho internacional de propiedad intelectual. Las negociaciones del TPP no deberían socavar la agenda positiva que se está negociando en la OMPI y diferir de ellos en lo que respecta a excepciones y limitaciones amplias y apropiadas para las personas con discapacidad visual y personas con discapacidad para leer, para las bibliotecas y archivos, así como para la educación. Los instrumentos de la OMPI también tienen base doctrinal y moral en una amplia variedad de organizaciones internacionales, regionales, nacionales y las codificaciones de los derechos humanos y las libertades.

Recursos adicionales y fuentes

Más detalles sobre la información de este documentos disponible en: http://www.publicknowledge.org/files/PKCopyrightLimitsExceptions.pdf

Más análisis sobre aspectos de los derechos de autor en el TPP disponible http://tppinfo.org

Okediji, Ruth L. and Hugenholtz, Bernt. (2008). Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final report [online]. Disponible en: http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/limitations_exceptions_copyright.pdf

Lepage, Anne. (2003). Overview of exceptions and limitations to copyright in the digital environment [online]. e-Copyright Bulletin. Disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139696E.pdf

Hinze, Gwen. (2008). WIPO: Action needed to expand copyright exceptions and limitations [online]. TWN Third World Network. Disponible en: http://www.twnside.org.sg/title2/intellectual_property/info.service/2008/twn.ipr.info.080303.htm

Contacto

Rashmi Rangnath – Director, Global Knowledge Initiative, at Public Knowledge. Rrangnath@publicknowledge.org
Carolina Rossini – Director for International Intellectual Property, at Electronic Frontier Foundation. carolina@eff.org

Traducción libre por Gabriela Paliza para Hiperderecho (hiperderecho.org)

La versión original de este documento puede consultarse en: https://www.eff.org/document/international-ip-infosheet-copyright-limitations-and-exceptions-and-tpp

[2]    El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, o TRIPS por sus siglas en inglés) concluido a través del auspicio de la Organziación Mundial del Comercio en 1994, recientemente ha reflejado y reafirmado este precepto básico, describiendo el objetivo global de protección de la propiedad intelectual en el marco del Acuerdo como el “beneficio recíproco de los productores y usuarios de conocimientos tecnológicos (…) que favorecen el bienestar social y económico”. ADPIC, supra n. 4, art. 7. Véase también Art. 8.1.

[3] Sección 107 del Copyright Act de EE.UU.

[5]    Revisar EFF Fair Use Check-list en https://www.eff.org/files/corynne-bootcamp-handout.pdf

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Las medidas tecnológicas efectivas en el TPP

Candados para el contenido digital

Introducción

Quienes publican contenidos colocan sistemas de seguridad en las versiones digitales de sus obras con el objetivo de controlar los usos secundarios, a menudo bajo la excusa de prevenir que se infrinjan sus derechos de autor. Estos sistemas restringen lo que las personas pueden y no pueden hacer con los contenidos y el hardware que legítimamente adquirieron. Estos sistemas de seguridad se llaman indistintamente cerraduras digitales, sistemas de gestión de derechos digitales (DRM, por sus siglas en inglés), medidas tecnológicas de protección o medidas tecnológicas efectivas (MTEs).

Las MTEs son una de tantas maneras en la que los titulares del contenido protegido por derechos de autor tratan de usar software no sólo para hacer cumplir sus derechos de propiedad intelectual, sino también para controlar la innovación añadida sobre el contenido protegido y la competencia. Los partidarios de la aplicación estricta de la propiedad intelectual están presionando para que se apliquen disposiciones que hagan difícil o ilegal romper estos candados al contenido, incluso si el uso final es lícito. Desafortunadamente, estas disposiciones han contribuido a afianzar aún más los controles sobre los derechos de autor y muchos productores de contenido han utilizado incorrectamente estas disposiciones para acabar con la competencia, la libertad de expresión y los usos permitidos.

Antecedentes

Los países que han firmado diversos acuerdos comerciales bilaterales y regionales con los EE.UU. están obligados a aplicar sus propias leyes contra la elusión de MTEs. Sin embargo, a diferencia de los tratados de la OMPI, que permiten a los países ser flexibles en la aplicación de leyes contra la elusión de conformidad con las excepciones de su derecho nacional, los recientes acuerdos de libre comercio requieren leyes contra la evasión mucho más amplias y que reflejen la Digital Millennium Copyright Act (DMCA). En estos se esconde el peligro de que las empresas extranjeras y nacionales que usan MTEs sean capaces de paralizar la investigación académica, castigar la expansión de los pequeños innovadores y emprendedores y cubrir sus fechorías con la asistencia del sistema judicial y policial, todo financiado por los contribuyentes.

En los EE.UU., la DMCA prohíbe eludir las medidas de protección efectivas usadas para proteger las obras protegidas por derechos de autor. Los acuerdos comerciales, como el ACTA, TPP, y los últimos diez acuerdos bilaterales de libre comercio firmados por los EE.UU. han exportado el marco legal de la DMCA imponiendo candados digitales a otros países. La elección de políticas públicas nacionales sobre las MTEs pueden tener un impacto significativo en una amplia gama de áreas (ejemplos específicos se enumeran a continuación). Doce años de la DMCA en EE.UU. muestran que las reglas sobre MTEs excesivamente amplias dañan importantes intereses públicos fuera de la esfera de los derechos de autor.

Tempranamente la industria de la música tomó la delantera en el uso de las MTEs para, por ejemplo, limitar la capacidad de sus clientes para reproducir la música cuando ha sido comprada en dispositivos no aprobados. Desde entonces, las MTEs en la música ha desaparecido en su mayoría, pero son ampliamente utilizado en otros tipos de contenidos como vídeo, dispositivos móviles, libros electrónicos y juegos de vídeo.

Disposiciones contra la elusión de MTEs

Las disposiciones contra la elusión de MTEs son leyes que prohíben la fabricación, distribución y uso de tecnologías que permitan a las personas «eludir» o romper las MTEs puestas para bloquear las obras protegidas por derechos de autor. Estas disposiciones son perjudiciales para los consumidores, ya que restringen la competencia y la innovación, e innecesariamente limitan los usos justos del contenido con derechos de autor, sin hacer mella apreciable en la «piratería digital». Sin embargo, los dueños de contenidos protegidos están trabajando duro para poner restricciones legales aún más fuertes de las que ya existen para consolidar este sistema, y están efectivamente intentando hacer ilegales los usos cotidianos de contenidos.

En los EE.UU., la DMCA sí autoriza un proceso para determinar excepciones en las cuales es lícito romper los candados digitales para determinados fines. En la práctica, sin embargo, existen muchos obstáculos para obtener y mantener tales excepciones. Incluso si la elusión es legal en algunas circunstancias específicas, en la mayoría de las jurisdicciones, la creación y distribución de tecnologías, recursos y herramientas para romper los bloqueos son ilegales. Como la mayoría de los usuarios no sabe cómo desarrollar estas herramientas, las MTEs siguen siendo una barrera para las personas que no tienen el tiempo o la posibilidad de elaborar un método para liberar los contenidos para los usos permitidos.

Algunas propuestas de acuerdos e iniciativas internacionales establecen sanciones penales para la supresión o alteración de las MTEs o para aquellos que son sorprendidos distribuyendo un método de eludir los bloqueos. Algunas de las disposiciones incluidas en el mismo instrumento jurídico limitan el número de usos lícitos permitidos.

Ejemplos de usos y comunidades afectadas

Los siguientes son algunos ejemplos específicos de los tipos de problemas que las MTEs crean, especialmente cuando se combinan con las leyes que prohíben romper el cifrado en la mayoría de las circunstancias:

Derechos de consumidores

  • Una MTE puede evitar que los libros electrónicos se lean en lectores de libros electrónicos no aprobados, que sean compartidos entre amigos, o donados a una biblioteca.
  • Puede evitar que las películas o el contenido audiovisual que está en un disco se copie en un reproductor multimedia portátil u otro dispositivo.
  • Aumenta las barreras en los smartphones previniendo que ciertas aplicaciones se instalen y/o impidiendo que los consumidores puedan cambiar de proveedor de servicios.

Personas con discapacidad

  • Las MTEs pueden evitar que las personas ciegas o con deficiencias visuales puedan cambiar los formatos de contenido con el fin de hacer el material más accesible, como por ejemplo la liberación del contenido de usar los software de lectura en voz alta.

Educación

  • Los profesores y estudiantes podrían no ser capaces de mostrar o usar filmes/ clips audiovisuales con fines educativos.

Investigación sobre seguridad

  • Las leyes anti-elusión pueden impedir que los investigadores de seguridad eludan las cerraduras digitales para llevar a cabo una investigación en un dispositivo.
  • Los expertos en seguridad no podrían publicar investigaciones criptográficas legítimas por temor a ser declarados responsables de eludir los métodos de cifrado que estudian.

Innovación

  • Las MTEs pueden y han sido usadas para bloquear la competencia del mercado de accesorios, tales como impresoras láser, cartuchos de tóner, abridores de puertas de garaje, y servicios de mantenimiento de equipos.
  • Los principales fabricantes de teléfonos y proveedores han utilizado a las MTEs para tratar de vincular los dispositivos a su propio software y servicios.

Posición de la EFF

Dado que las MTEs controlan todo el acceso a las obras protegidas por derechos de autor, incluido el acceso de legal o aquellos que no vulneran los propósitos de los dichos derechos, una prohibición legal de eludirlas les daría a los titulares de derechos un nuevo derecho a controlar el acceso a las obras protegidas que están separadas y potencialmente desconectados de la enumeración de derechos de autor que se contempla en el Convenio de Berna y los Tratados de la OMPI. Por lo tanto, una prohibición legal para eludir las MTEs puede efectivamente sobre reescribir los límites tradicionales del derecho de autor.}

La postura de la EFF es bastante clara: Las MTEs no solo son perjudiciales para los consumidores, sino que atentan contra la competencia y la innovación, y limitan innecesariamente los usos razonables de los usuarios de contenidos con derechos de autor, todo ello sin hacer mella apreciable en la «piratería digital». Las leyes anti elusión de MTEs como la DMCA, que declaran ilegal romper los candados digitales, hacen que el problema con las MTEs sea mucho peor.

Recursos Adicionales

Contacto

Carolina Rossini en carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property

Maira Sutton en maira@eff.org
Global Policy Analyst

Traducción libre por Gabriela Paliza para Hiperderecho (https://hiperderecho.org)

La versión original en inglés de este documento puede consultarse en https://www.eff.org/document/international-ip-topic-sheets-digital-content-locks

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Los Proveedores de Servicios de Internet en el TPP

El impacto de los acuerdos comerciales sobre la innovación, la libertad de expresión y la privacidad

Introducción

Los intermediarios de Internet (proveedores de servicios de Internet o ISPs, por sus siglas en inglés) alojan información sobre una amplia gama de temas, como política, salud o asuntos financieros hasta los asuntos de nuestra vida diaria. Le permiten a las personas enviar esa información con otros que comparten sus mismos intereses, independientemente de su ubicación geográfica. El beneficio que esto tiene para la sociedad, los individuos y los negocios es enorme. Sin embargo, con el fin de maximizar el potencial económico, social y democrático de Internet, necesitamos políticas y marcos jurídicos que protejan la libertad de expresión y la privacidad en línea.

La razón para esto puede ser imperceptible para la mayoría de los ciudadanos del mundo, para quienes Internet existe como algo que vive en un dispositivo: un teléfono, una computadora o una tablet. Pero esos dispositivos deben de conectarse a la red global de contenidos a través de los ISP, cuyas propias políticas y procedimientos afectan la experiencia que los ciudadanos tienen en línea. En estos momentos, los maximalistas de los derechos de autor incluyendo Hollywood y la industria discográfica se están moviendo en espacios poco visibles como las negociaciones de acuerdos comerciales para crear regímenes políticos que, al regular agresivamente a los ISPs, restringirán dramáticamente los derechos y poderes de los ciudadanos que utilizan Internet en todo el mundo.

En particular, estas fuerzas están presionando para que la labor de hacer cumplir las normas se encargue a los ISPs y ya no sea exclusiva de cortes y tribunales. Pero para que las personas puedan opinar sin interferencias y para que puedan buscar, recibir y difundir información es fundamental contar con una marco legal que no convierta a los proveedores de servicios en policías — es decir, que no les imponga responsabilidad por los actos de sus usuarios. Desafortunadamente las tendencias nacionales e internacionales se están alejando de este régimen facilitador de la innovación, sostenido por tanto tiempo .

Estos regímenes jurídicos a favor de la innovación fueron adoptados en muchos países cerca del año 2000. Estos regímenes limitan la responsabilidad de los intermediarios por contenidos ilícitos o que infrinjan los derechos de autor cometidos por terceros, a menos que los ISPs tengan conocimiento actual o que exista una notificación implícita de actividad o contenido infractor especifico que deben de contestar. Estos regímenes hoy están bajo una gran presión a través de litigios, propuestas de reforma legislativa y acuerdos voluntarios entre los titulares de derechos de autor y de los intermediarios de Internet. Los recientes esfuerzos de los titulares de derechos de autor para incrementar la responsabilidad de los intermediarios de Internet se incluyen en acuerdos multilaterales, como el proyecto del Acuerdo Comercial de Lucha contra la Falsificación (ACTA) y el Acuerdo Transpacífico de Asociación (TPP), y los intentos de imponer nuevas obligaciones a dichos intermediarios para realizar un filtrado o identificación de los potenciales infractores de derechos de autor ex ante amenazando los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por ejemplo, el capítulo filtrado del TPP sobre propiedad intelectual en entorno digital insiste en que los estados firmantes proporcionen incentivos legales a los ISP para que estos hagan cumplir las normas de protección a los derechos de autor a cambio de un Internet libre y abierta. El ejercicio de la libertad de expresión es a menudo sensible en el tiempo—como las reacciones por las noticias recientes o la promoción a un candidato a las elecciones. Permitir a los intermediarios hacer cumplir las normas de derechos de autor sin revisión judicial abre la puerta a abusos. Ello le permitiría reclamar infracciones a los derechos de autor por encima de los tribunales y obtener la remoción inmediata de los contenido, antes de que las pruebas sean evaluadas. Los llamados procedimientos de “reposición” del contenido pueden mitigar el daño, pero incluso unos pocos días no disponibilidad pueden significar un serio ataque a la libertad de expresión.

La responsabilidad de los ISPs y el sistema de bajada de contenidos: La DMCA de Estados Unidos

El régimen de notificación y bajada de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) de Estados Unidos incluye dos salvaguardas fundamentales destinadas a proteger a los ciudadanos de la remoción de contenido lícito y que no infringe los derechos de autor:

  • En primer lugar, permite a los usuarios de Internet cuyo contenido ha sido bloqueado o sacado de Internet debido a una notificación de bajada de contenidos por supuestas infracciones a los derechos de autor responder con una contra notificación. Esta contra notificación permite a los intermediarios de Internet reponer el contenido sin hacerse responsables frente al propietario del contenido a menos que este presente una demanda en un período de tiempo determinado;
  • En segundo lugar, la DMCA permite a los usuarios demandar a los dueños de los contenidos protegidos por derechos de autor si a sabiendas emiten notificaciones de bajada de contenido falsas.

Aunque lejos de ser perfectas, estas disposiciones han brindado una importante protección a la libertad de expresión en internet. Existen una serie de casos en los EE.UU., donde los titulares de derechos de propiedad intelectual han afirmado que no es necesario tener en cuenta los usos justos o las otras excepciones de los derechos de autor aplicables antes de emitir una notificación de bajada de contenidos.

A pesar de estas importantes protecciones procesales, el régimen de notificación y bajada establecido por la DMCA ha dado como resultado la eliminación de cantidades significativas de contenido lícito. El régimen extrajudicial de notificación y bajada es vulnerable al mal uso de personas o empresas con intención de censurar contenidos. El marco DMCA ha creado una forma de veto donde el costo del cumplimiento de estas disposiciones significa que la mayoría de los intermediarios de Internet no son capaces de soportar los gastos de alojamiento de contenido crítico o impopular. Como ha comentado Wendy Seltzer:

El público se ve perjudicado por la pérdida de la libre expresión vía el efecto paralizador indirecto de la misma manera que si el gobierno hubiese erróneamente ordenado al remoción de publicaciones lícitas directamente. En efecto, gracias a que el régimen de notificación y bajada de la DMCA es menos costoso para los que reclaman los derechos de autor que una denuncia federal y los expone a menores riesgos, invita a más frecuentes abusos y errores que la aplicación regular de las leyes sobre derechos de autor. Yo describo varios de esos errores en detalle. La naturaleza indirecta de la paralización de la libre expresión no debe de proteger de cuestionamientos al sistema legal.

Por lo tanto, los intermediarios de Internet—como actores de un mercado racional—son incentivados a eliminar cierto contenido al recibir un aviso de una supuesta infracción de derechos de autor con el fin de obtener el beneficio de la salvaguarda (safe harbor), en lugar de invertir sus recursos en investigar si la denuncia era legítima o si el uso del contenido era considerado un uso justo y no infracción de los derechos de autor bajo la ley de los EE.UU. Los intermediarios de Internet a menudo no cuentan con los recursos legales para revisar las notificaciones de bajada y, además, no están en la mejor posición para determinar la legalidad de dichos contenidos. Como resultado, el contenido puede ser fácilmente sacado como mínimo por catorce (14) días, incluso si la reclamación de derechos de autor carece de fundamento—en esencia, se trata de dos semanas de la censura gratuita del contenido.

Esto ha provocado la eliminación de una importante cantidad de contenido legal generado por los usuarios, incluyendo videos políticos en los meses previos a las elecciones. También ha creado incentivos para utilizar el proceso de notificación y bajada para suprimir la competencia y las parodias.

Todo sistema debería tener en cuenta los derechos humanos y el desarrollo económico

En primer lugar, los proveedores de servicios de Internet no deberían tener ningún tipo de responsabilidad ya que actúan como meros intermediarios transmitiendo los paquetes a través de Internet, sin seleccionar o editar el contenido transmitido. Sostener lo contrario abriría la puerta a la responsabilidad ilimitada para todos los intermediarios de Internet, lo que impediría la inversión y la innovación en capacidad de la red y servicios.

En segundo lugar, los intermediarios de Internet no deberían estar obligados a vigilar las comunicaciones en sus redes para buscar de manera activa pruebas que acrediten una infracción. Este principio es necesario para proteger el derecho fundamental de los ciudadanos a la privacidad y a la protección de datos, derecho que es el fundamento de los derechos de libertad de expresión y de asociación.

La ONU y el Tribunal Europeo de Justicia están de acuerdo en que los derechos humanos están en juego si los ISP son considerados responsables

No somos los únicos que ven a la responsabilidad de los ISP como una amenaza a la libertad en Internet. Tanto el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y Expresión y la Corte Europea de Justicia están de acuerdo. Además, consideran que el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos debe seguir siendo el ejemplo a seguir para cualquier acuerdo multilateral. Este artículo declara que:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

El TPP y la responsabilidad de los ISP: El TPP pone a los derechos de los usuarios e innovadores en riesgo

El artículo 16.3 del TPP establece un sistema de responsabilidad de los ISP que va mucho más allá de lo establecido por el DMCA y las normas y leyes de EE.UU. El TPP expande el marco del ACTA y posiblemente también el espíritu de la DMCA, ya que abre las puertas para:

  • La política de los “Tres Strikes” y otras leyes que requieren a los intermediarios de Internet que eliminen el acceso de los usuarios de Internet cuando estos tienen repetidas acusaciones por infracción a los derechos de autor.
  • Requieren a los intermediarios de Internet que filtren todas las comunicaciones en Internet para detectar potenciales infracciones a los derechos de autor.
  • Establecen obligaciones a los ISP para bloquear el acceso a sitios web que supuestamente infrinjan o faciliten la infracción de derechos de autor;
  • Esfuerzos para obligar a los intermediarios de Internet para que revelen la identidad de los usuarios a los titulares de derechos de propiedad intelectual cuando se alega la infracción de derechos de autor.

La exigencia del TPP sobre el régimen de notificación y bajada tiene un precio muy alto. Nos costará un la eliminación de un Internet libre y abierto.

La carta adjunta del TPP que requiere procedimientos estrictos de notificación y bajada

Si los maximalistas de los derechos de autor—incluyendo Hollywood y la industria de grabación—se salen con la suya, el TPP incluirá una carta adjunta anexada al TPP para obligar a los países que establezcan procedimientos estrictos que permitan a los propietarios de derechos de autor insistir para que el material sea retirado de Internet .

Este régimen estricto de notificación y bajada no es nuevo. En 2004, Chile rechazó la misma propuesta en su TLC con los EE.UU. Eliminando las exigencias de los requisitos propuestos, luego Chile implementó un régimen de notificación y bajada mucho mas balanceado que se incluyó en su ley de Derechos de Autor del 2010, cuyo sistema ofrece una mayor protección a la expresión de los usuarios de Internet y a la privacidad en comparación con el régimen de derechos de autor establecido por la DMCA.

En lugar de asegurar el debido proceso y la intervención judicial en la bajada de contenidos, la propuesta del TPP fomenta la propagación de los modelos que han sido probados y resultaron ineficientes produciendo consecuencias nefastas, como la Ley HADOPI en Francia.

Estas reglas tan estrictas no sólo son una mala política pública, sino que además tienen la capacidad de afectar a la soberanía nacional al imponer, a través de un proceso no transparente, cambios significativos en la legislación nacional vigente; por ejemplo, el sistema chileno de bajada de contenidos judicial. Otro ejemplo de una política que podría ser anulada es el sistema canadiense donde los ISP proporcionan un conducto para los avisos, pero no ejecuta bajadas de contenidos extrajudiciales. Cuando un país ha puesto en marcha un sistema más equilibrado que el de la DMCA, el TPP no debe anular el proceso legislativo popular o imponer una aproximación genérica para las normas sustantivas y de procedimiento.

TPP no proporciona un equilibro para los usuarios

El Congreso de EE.UU ha reconocido el riesgo de que los propietarios de derechos de autor utilicen el régimen de notificación y bajada —como una herramienta extrajudicial— de manera que vaya contra el mandato constitucional según el cual las leyes de Derechos de Autor deben de promover el avance del conocimiento y el aprendizaje. Como contrapeso a los abusos, crearon una causa de acción en contra del uso indebido de los procedimientos de bajada de contenido. El reclamo por falsa denuncia tiene la intención de “disuadir las falsas acusaciones a los proveedores de servicios como un reconocimiento de que tales acusaciones son perjudiciales para los titulares de los derechos, los proveedores de servicios y los usuarios de Internet.» Si un tribunal determina que el titular del derecho de autor de forma ilegal y tergiversando la verdad indica que el contenido esta infringiendo los derechos de autor, puede llegar a ser responsable ante el ISP o ante el usuario por los daños resultantes de la eliminación inadecuada de la material. A pesar de ello, en virtud de la DMCA, su aplicación ha sido difícil y muchos abusos no pueden ser remediados. Sin embargo, el TPP no prevé tal causa de acción, es decir, no hay equilibrio en absoluto.

Las salvaguardas del TPP no son seguras

Mediante la introducción de una serie de salvaguardas a la responsabilidad de los ISP, el TPP puede promover la expansión real de la responsabilidad subsidiaria de los ISP, algo que las industrias del entretenimiento y la publicación desean encarecidamente. En un testimonio del 2011 en Malasia referido a su unión al TPP, la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA) dejó en claro que el enfoque del TPP, tratando de establecer una nueva responsabilidad de los intermediarios junto a un régimen muy limitado de salvaguardas o disposiciones de puerto seguro.

La responsabilidad de los intermediarios no es universalmente reconocida. La Oficina del Representante Comercial de EE.UU.—la agencia líder de las negociaciones del TPP—ha reconocido que la creación de limitaciones de la responsabilidad obliga a los países a establecer la responsabilidad de los intermediarios en primera instancia. En efecto, si los países quieren salir de la lista negra de propiedad intelectual de los EE.UU. (el Reporte Especial 301 : una revisión de las leyes de propiedad intelectual y de las normas de ejecución de otros países), el USTR sugiere que la adopción del TPP puede resolver sus problemas. De los once países que negocian el TPP, cinco se encuentran en la lista especial 301 para el 2012 (Chile, Brunei, Perú, México y Vietnam).

Alternativas al Sistema de notificación y bajada del DMCA de EE.UU.

Países como Canadá y Chile han implementado con éxito sistemas alternativos al modelo de la DMCA.

Chile

En Chile, se estableció un sistema judicial para administrar el mecanismo de “notificación y bajada”. El tribunal tiene que hacer un breve análisis de los méritos de la solicitud a fin de evitar abusos. Además, se implementó una notificación privada en la que el ISP tiene que enviar la notificación quienes publican los contenidos. Un mecanismo de “notificación y bajada” privado de notificación fue descartado por el gobierno chileno y su congreso nacional debido a la falta de seguridad y sus afectaciones al debido proceso. Ley chilena 17.336, artículo 85.

Canadá

En Canadá, en contraste con el sistema de notificación y bajada de EE.UU, la ley de derechos de autor no impone ninguna obligación comparable a la de los proveedores de servicios en línea. En cambio, la ley C-11, emitida en noviembre de 2012, contiene un régimen de “notificación y notificación”, lo que significa que «cuando un proveedor de servicios en línea recibe un aviso de que el contenido infractor ha sido puesto a disposición a través de su servicio, debe emitir un aviso al abonado que se encargó de la publicación de los contenidos adecuados”. Este fue un sistema desarrollado orgánicamente que se convirtió en norma legal. Los proveedores de servicios canadienses han desarrollado un mecanismo informal de «notificación y notificación»: si se les envía una notificación reclamando una infracción, ellos por lo general responden remitiendo dicha notificación a la persona que publicó el contenido presuntamente infractor. Pero incluso esa acción de transmitir el mensaje, por no hablar de cualquier posible acción adicional, en su mayoría depende de cada uno de los proveedores de servicio. Bajo la ley canadiense, los proveedores de servicios en línea gozan del beneficio de puerto seguro totalmente independientes de si cumplen con sus obligaciones de atender los avisos de “notificación y notificación”. La única responsabilidad que surge de un incumplimiento de estas obligaciones (es decir, no enviar un aviso o explicar por qué no fueron capaces de hacerlo) es responder por los daños y perjuicios que se pudieron ocasionar y que van entre $5,000 y $10,000 (según lo establecido en el nuevo artículo 41.26(3)).

Si un estado ha implementado un sistema más equilibrado que el de la DMCA, el TPP no debe anular proceso legislativo popular o imponer una aproximación genérica a las normas sustantivas y de procedimiento.

Posición de la EFF

Consideramos que las limitaciones de la responsabilidad de los intermediarios de Internet son necesarias tanto para la promoción de la innovación y la inversión en tecnología de Internet, así como para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluido el derecho a la privacidad y la libertad de expresión.

Sin embargo, la imputación de responsabilidad a los intermediarios de Internet por las acciones que realizan los terceros en sus redes y plataformas ofrecen incentivos opuestos. Se alentará a los intermediarios de Internet a tomar medidas demasiado estrictas para reducir su exposición a posibles responsabilidades, lo que tendrá consecuencias negativas para los derechos fundamentales de los ciudadanos y la innovación futura en Internet. Los intermediarios de Internet pueden ser forzados por el miedo de ser responsables de infracciones a supervisar o vigilar todas las comunicaciones que pasan a través de sus redes y plataformas, o para diseñar tecnologías que puedan restringir a sus usuarios de subir cierto tipo de contenido. Esto, a su vez, limitaría la libertad de expresión de los ciudadanos y violaría su privacidad.

No recomendamos que los gobiernos deleguen a los intermediarios de Internet el cumplimiento de objetivos de política pública. Al obligar a los intermediarios a ser mucho más que proveedores de servicios, muchas de estas propuestas intentan impedir que sean los tribunales y los jueces quienes hacen cumplir la ley. Los ISPs no están bien equipados para tomar estas decisiones, y estas propuestas carecen de las garantías de debido proceso que son tan importantes en la sede judicial.

Sin embargo, en la medida en que los gobiernos desean condicionar las provisiones de “puerto seguro” a las acciones de los ISPs, los intermediarios deben cumplir con los estándares del debido proceso que se aplican a los gobiernos. Como mínimo, esto incluye:

  • Transparencia,
  • Rendición de cuentas,
  • Exactitud,
  • Medidas bien orientadas, que no causan daño colateral,
  • Un medio oportuno y asequible de reparación, y,
  • Equidad y proporcionalidad en la distribución de costos.

Estos seis puntos son solamente un intento de mitigar los impactos de las políticas que inherentemente tienen efectos inhibitorios sobre la libertad de expresión. El papel más apropiado para los intermediarios de Internet se limita a remitir los avisos de supuestas infracciones a sus clientes, y luego permitir que el sistema judicial determine los pasos siguientes. Esto incluye la protección de la identidad del usuario y el proceso de reclamos en contra de los abusos y tergiversaciones.

Carolina Rossini, Director for International Intellectual Property
Maira Sutton, Global Policy Analyst

Traducido por Gabriela Paliza para Hiperderecho

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Infografía: ¿Qué es el TPP?

El Acuerdo de Asociación Trans Pacífico o Trans Pacific Partnership Agreement es un nuevo tratado multilateral de libre comercio suscrito por Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur en el año 2005 y al cual pretenden incorporarse Estados Unidos, Australia, Perú, Vietnam y Malasia.

Esta infografía fue elaborada por la Electronic Frontier Foundation y publicada bajo una licencia Creative Commons CC-BY. Traducida por Miguel Morachimo para Hiperderecho.