¿Cuál es el precio de la libertad de expresión en la era digital? En la normativa peruana sobre apología al terrorismo, se alza un dilema que no solo desafía los fundamentos de la democracia, sino que también cuestiona la forma en cómo nos desenvolvemos en Internet. ¿Cómo se reconcilian las leyes de apología al terrorismo con el incesante flujo de comunicación en las redes sociales y las tecnologías de la información? En este análisis, exploraremos las implicaciones de la legislación peruana que agrava las penas por apología al terrorismo en el ámbito digital, mientras cuestionamos si tales medidas son proporcionales y coherentes con los estándares internacionales de derechos humanos. 

Apología al terrorismo a través de las TIC en la normativa peruana

El delito de “Apología del delito de terrorismo” se encuentra recogido en el artículo 316-A del Código Penal peruano de la siguiente forma:

Si la exaltación, justificación o enaltecimiento se hace del delito de terrorismo o de cualquiera de sus tipos, o de la persona que haya sido condenada por sentencia firme como autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años, trescientos días multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4, 6 y 8 del artículo 36 del Código Penal. 

Si la exaltación, justificación o enaltecimiento del delito de terrorismo se realiza: a) en ejercicio de la condición de autoridad, docente o personal administrativo de una institución educativa, o b) utilizando o facilitando la presencia de menores de edad, la pena será no menor de seis años ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal. 

Si la exaltación, justificación o enaltecimiento se propaga mediante objetos, libros, escritos, imágenes visuales o audios, o se realiza a través de imprenta, radiodifusión u otros medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información o de la comunicación, del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada por sentencia firme como autor o partícipe de actos de terrorismo, la pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal

Podemos observar, entonces que la apología al terrorismo implica (i) la exaltación, justificación o enaltecimiento (ii) del delito de terrorismo o de cualquiera de sus tipos, así como de personas condenadas por sentencia firme como autor o partícipe. Asimismo, la pena para este delito varía dependiendo de las circunstancias. En lo que es nuestro punto de análisis, resaltamos lo estipulado en el tercer párrafo del artículo 316-A: en el caso de que la apología se realice a través de, entre otros, las tecnologías de la información o la comunicación (TIC), la pena es aún más severa, con un mínimo de ocho años y un máximo de quince años. 

En este punto, podemos apreciar, entonces, que el Código Penal peruano, agrava la pena del delito de apología del delito de terrorismo, casi duplicándola, por haberse realizado a través de las TIC. Sobre este punto se realizará el análisis de conformidad con los estándares internacionales de libertad de expresión.

Algunos estándares interamericanos y jurisprudencia constitucional sobre el delito de apología del terrorismo

El Informe sobre Terrorismo y Derechos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos menciona que las normas que “penalicen la defensa pública (apología) del terrorismo (…) sin un requisito adicional de que se demuestre el intento de incitar a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar y una posibilidad de éxito, son incompatible con el derecho a la libertad de expresión” 1. En este sentido, para que este delito sea compatible con la libertad de expresión en el sistema interamericano debe, como mínimo: (i) incitar a la violencia o acciones similares; y (ii) tener una posibilidad de éxito.

Adicionalmente, se menciona que existen una serie de factores que se deben de considerar al momento de evaluar la aplicación de delitos relacionado a la libertad de expresión 2 (apología al terrorismo en este caso). Estos criterios son, entre otros:

• Contexto de la situación. Es decir, si se menciona en una situación de guerra o de combate al terrorismo, etcétera.
• Los cargos de las personas que formulan las expresiones y su nivel de influencia en la sociedad. En este punto, se debe analizar si quien lo realiza la acción apologética es un militar, un funcionario público, un parlamentario o un ciudadano común.
• El daño causado o que podría ser causado. De acuerdo a ello, no se puede sancionar de la misma forma una mensaje que genera un atentado a uno que no genera nada.
• La utilidad de la información. El accionar apologético debe, en este punto, ser relevante y útil para sus destinatarios.
• Tipo de medio de difusión utilizado. No sería lo mismo realizar apología a través de la radio, a través de un diario o en una plaza pública.

En buena cuenta, el Informe subraya la importancia de garantizar que las normas relacionadas con la penalización de la apología al terrorismo sean coherentes con el derecho fundamental a la libertad de expresión. Así, es esencial que tales normas cumplan con ciertos requisitos mínimos, como la necesidad de incitar a la violencia o acciones similares y tener una posibilidad real de éxito para ser consideradas compatibles con la libertad de expresión en el sistema interamericano. Estos criterios ofrecen un marco importante para una tipificación del delito de apología al terrorismo que sea concordante con el derecho a la libertad de expresión.

De otro lado, en lo que se refiere a la jurisprudencia constitucional peruana, es importante resaltar que el Tribunal Constitucional peruano se aleja del criterio de la Comisión Interamericana en este aspecto. En efecto, en la Sentencia 370/2022 se indica que para la configuración de este delito, no se requiere un peligro concreto (como sí lo indica la Comisión), sino que este es un delito de peligro abstracto 3.

Así, siguiendo este razonamiento, el delito de apología al terrorismo en el Perú:

1. Sanciona un comportamiento de peligrosidad potencial general (y no una afectación concreta a un bien jurídico).
2. Responde a la necesidad de generar políticas político-criminal a nuestra realidad 4.

En tanto estamos ante un peligro abstracto, para el Tribunal Constitucional, la consumación del delito no requiere la existencia de un peligro concreto para el bien jurídico tutelado, sino solo una potencialidad de ello 5. Así, en lo referido a la apología al terrorismo, “el daño que le genera a la sociedad radica en que alaba, destaca y resalta el terrorismo y su secuela de violación de los derechos fundamentales, o la figura de los autores condenados con sentencia firme por ese delito, contribuyendo a legitimar la acción de fuerzas contrarias al orden constitucional y sus valores” 6.

Como podemos apreciar, la discrepancia entre la posición del Tribunal Constitucional peruano y el enfoque delineado en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a la penalización de la apología al terrorismo plantea cuestionamientos significativos en torno a la protección de los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la libertad de expresión. Mientras que la Comisión Interamericana enfatiza la importancia de establecer criterios estrictos delineados por la peligrosidad real del acto apologético, el Tribunal Constitucional peruano abraza una perspectiva de peligro abstracto, que, en la práctica, podría resultar en una interpretación más amplia y restrictiva de la ley sobre los derechos limitados en este aspecto. 

Ahora bien, teniendo en cuenta este dimensionamiento sobre el delito de apología al terrorismo en el Perú, es importante resaltar cómo es que esta situación agrava más las limitaciones no razonables a la libertad de expresión si contrastamos ello con alusiones genéricas al uso de las TIC.

Penas agravadas por realizarse a través de las TIC

La Declaración Conjunta sobre la Independencia y Diversidad de los Medios de Comunicación en la Era Digital del 2018, emitida por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y el Relator Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) enuncia que

Los Estados deben abstenerse de adoptar leyes innecesarias o desproporcionadas que penalicen o impongan sanciones más severas a la expresión en línea (online) que a su equivalente fuera de línea (offline).

Esto significa que, en materia de libertad de expresión, el solo hecho de realizar una comunicación en línea no es motivo suficiente para agravar la pena. Recordemos que, en Perú, el artículo 316-A del Código Penal establece que, en el caso de que la apología se realice a través de, entre otros, las tecnologías de la información o la comunicación (TIC), la pena es más elevada. Un agravamiento sin mayor fundamentación que el medio a través del cual se realiza, puede terminar afectando, además del derecho a la libertad de expresión, el derecho a la igualdad, a la inviolabilidad de telecomunicaciones, y a una adecuada regulación de las propias TIC.

En efecto, en lo referido al derecho a la igualdad, si nos encontramos ante el supuesto que dos personas cometen el mismo delito: una enaltece el accionar de Abimael Guzmán en una plaza pública, frente a 800 personas; y otra lo realiza a través de un post a través de su cuenta de Instagram que cuenta con 9 seguidores. En este caso, podemos observar que ambas personas realizaron la acción penalmente sancionable; sin embargo, uno de ellos recibirá una pena mayor de acuerdo al Código Penal peruano. Llegados a este punto nos preguntamos ¿existen motivos razonables y justificados para realizar este tratamiento diferenciado de la misma acción punible? ¿O será que este tratamiento diferenciado es arbitrario y, por tanto, discriminatorio? ¿Cuáles son los linderos de la peligrosidad abstracta que resulten proporcionales a la acción realizada? Analizando este supuesto podemos apreciar que la técnica legislativa no es la más afortunada.

De otro lado, es importante tener en cuenta que el delito sanciona las comunicaciones realizadas a través de las TIC, sin entrar a diferenciar cada una de ellas y la amplia gama de posibilidades que traen consigo. Así, dentro la definición de TIC puede caber, por ejemplo los mensajes de texto SMS, los correos electrónicos, las redes sociales propiamente dichas y las plataformas de mensajería instantánea. En este punto, al carecer de una definición de lo qué es lo que se persigue específicamente a través de dicho tipo penal, estaríamos ante supuestos en los que, en miras de la prevención y persecución de dicho delito, las fuerza pública busque acceder y conocer las comunicaciones que se realizan a través de aplicaciones de mensajería instantánea.

Estas comunicaciones, protegidas igualmente por el derecho al secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, podrían buscar ser interceptadas en miras a luchar contra el mencionado delito. Aún más, teniendo en cuenta que, al hablar de plataformas de mensajería instantánea, podríamos encontrarnos ante comunicaciones realizadas entre dos personas, lo cual nos lleva a preguntarnos si la amenaza al sistema democrático que sostiene el Tribunal Constitucional se da en estos casos. En buena cuenta, otro punto de reflexión se genera a partir de si está constitucionalmente justificada la persecución de la apología al terrorismo realizada en una comunicación privada. 

Finalmente, es importante mencionar que lo recogido en el artículo 316-A del Código Penal no toma en cuenta la diversidad de plataformas que hay en Internet, sus diversas capas y la multiplicidad de actores involucrados en ello. Un genérico tan amplio como TIC puede abarcar plataformas tan disímiles e impactos diferenciados como X, LinkedIn, Telegram, Instagram, TikTok, etcéra. ¿Cómo es que se puede demostrar, a priori, que una publicación en X, en TikTok o en Facebook es de por sí más lesiva que una justificación del terrorismo realizada en la plaza pública?

Más aún, una regulación así de vaga no toma en cuenta que cada plataformas tiene sus propios mecanismos de moderación de contenidos cuando, especialmente, estamos frente a discursos relacionados al terrorismo y violaciones de derechos humanos. En efecto, las plataformas pueden tomar medidas, por sí mismas, para restringir, eliminar o disminuir el alcance de estos tipos de mensajes porque van en contra de sus Términos y Condiciones de Uso. 

De acuerdo a ello, imaginemos que una persona realiza una exaltación o justifica la realización de un acto terrorista y, ante dicha circunstancia, Facebook decide reducir su alcance de forma significativa (shadowban). Es decir, nadie más allá del autor tendría acceso a dicha publicación. O, incluso, la publicación ha sido dada de baja. ¿Cómo se realizaría el tratamiento de este supuesto en una investigación penal? ¿Ha llegado esta comunicación a alguien? En buena cuenta, el solo agravar la pena porque se utiliza las TIC, sin tener en cuenta las especificidades de cada plataforma y sus política de moderación de contenidos, puede llevar consigo situaciones en las que se sancione a personas por realizar publicaciones que no llegan a destinatarios específicos.

Como podemos apreciar, la regulación del delito de apología al terrorismo al Perú, cuando se utiliza tecnología de la información y la comunicación (TIC), se revela como una preocupante amenaza a la libertad de expresión. A primera vista, puede parecer razonable perseguir y sancionar la apología al terrorismo, pero al mirar más de cerca, se pone de manifiesto la peligrosidad de utilizar la pena para castigar un tipo de discurso disidente en un contexto donde la tipificación del delito es extremadamente amplia.

La diferencia en la severidad de las penas basada en el medio de expresión crea un peligroso precedente que puede socavar la libertad de expresión. Al penalizar más duramente las expresiones en línea en comparación con las expresiones fuera de línea, se estaría dando un mensaje sobre que las voces disidentes en línea son menos toleradas, generando así un efecto disuasorio del ejercicio de la libertad de expresión en Internet.

Además, la falta de distinción entre las diversas plataformas y tecnologías de la información y la comunicación (TIC) es problemática. No todas las TIC son iguales, y no todas las expresiones en línea tienen el mismo impacto o alcance. Aplicar penas más severas sin tener en cuenta estas diferencias es desproporcionado, teniendo en cuenta que el ámbito de análisis es la peligrosidad abstracta del delito.

En última instancia, esta legislación plantea una pregunta fundamental: ¿cuáles son los límites a la persecusión de la apología al terrorismo en Internet y cómo se puede hacer ello respetando los derechos fundamentales? Es esencial encontrar un equilibrio que proteja tanto la seguridad como los derechos fundamentales, y la normativa analizada parece no tenerlo. La libertad de expresión es un valor esencial en cualquier democracia, y su protección debe ser una prioridad en la formulación de leyes y políticas públicas relacionados a los discursos en línea.