Autor: Dilmar Villena

Coordinador legal

Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Acceso a Internet como derecho fundamental en Perú: ¿cómo funcionaría?

Son varias ya las iniciativas legislativas a través de las cuales se pretende reconocer el derecho de acceso a Internet en la Constitución del Perú. 1 No obstante, si vamos a discutir en torno a este derecho, cabe realizar las siguientes preguntas: ¿Cuál sería la mejor técnica legislativa para su incorporación en nuestra Constitución? ¿Qué contenidos mínimo debería garantizar?

Desde Hiperderecho hemos estudiado y hecho seguimiento a los proyectos de ley que se han presentado sobre el particular (Proyectos de Ley Nos. 2780/2018-CR, 03156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR) y de la revisión de estos consideramos que el Congreso peruano, al momento de reconocer el derecho de acceso a Internet como uno en la Constitución debería tener en cuenta algunos de los siguientes planteamientos:

Reconocimiento constitucional diferenciado de la libertad de expresión y de cualquier otro derecho

En el ámbito de los derechos humanos, ciertas propuestas de reforma referidas a la incorporación del derecho de acceso a Internet en la Constitución tienden a concebir este derecho como una evolución o una proyección del derecho a la libertad de expresión. No obstante, como bien lo menciona el profesor Pollicino, es crucial trabajar hacia una emancipación del derecho de acceso a Internet del destino constitucional de la libertad de expresión. Solo mediante esta separación  la protección del derecho de acceso a Internet sería independiente de posibles situaciones en las que los márgenes de la libertad de expresión pueda verse reducida.

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  1. Ver: Proyectos  de  Ley 3156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR, entre otros.

Liderazgo, estrategia, y donaciones privadas de tecnología frente al Covid-19

Una vez empezada la pandemia y decretado el Estado de Emergencia a nivel nacional, varias empresas y sectores académicos se comunicaron con la Presidencia del Consejo de Ministros con la intención de ofrecer apoyo tecnológico sin fines de lucro. ¿Estaba el estado peruano listo para ello? ¿Cómo reaccionó? ¿Lideró el desarrollo de aplicativos?

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Pandemia y neutralidad de red

El Reglamento de Neutralidad de Red en Perú prevé la posibilidad de que las empresas de telecomunicaciones incumplan el principio de neutralidad de red y gestionan el tráfico ante situaciones de Emergencia, como la actual. Sin embargo, ¿cómo han ido aplicando estas medidas las empresas operadoras en Perú? ¿cuán transparentes son? ¿existen medidas menos lesivas que la gestión de red?

La Neutralidad de Red es un mandato que se le impone a las empresas operadoras de telecomunicaciones de no poder, arbitrariamente, bloquear, interferir discriminar ni restringir el derecho de cualquier usuario a utilizar una aplicación o protocolo, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 6 de la Ley de Banda Ancha. Esto significa que, según la ley peruana, las operadoras de telecomunicaciones no podrían hacer más lento o más rápido el tráfico de datos hacia una determinada aplicación o página web (ej. TikTok o Zoom); o priorizar el tráfico dependiendo del dispositivo de origen (ej. tratar preferentemente tráfico originado desde un computador frente a uno originado desde una consola de videojuegos o TV).

No obstante, este principio de neutralidad de red admite excepciones en nuestro ordenamiento jurídico. Entre otros supuestos, el artículo 10.3 del Reglamento de la Ley de Banda Ancha establece que las operadoras no requieren autorización de OSIPTEL para gestionar la red (e incumplir la neutralidad de red), entre otros supuestos, cuando obedezcan a medidas de emergencia para la gestión de sus redes.

Como mencionamos en la entrada anterior, a través de la Resolución de Presidencia N° 035-2020-PD/OSIPTEL se dispusieron medidas para que las empresas operadoras gestionen la red de acuerdo a medidas de emergencia permitidas por el Reglamento de Neutralidad de Red. Este Reglamento define que una situación de emergencia es un “evento que genera efectos adversos o potenciales efectos adversos a la Neutralidad de Red, afectando o pudiendo afectar la disponibilidad particular o total y/o el correcto funcionamiento esperado de servicios, aplicaciones, acceso a contenidos, protocolos o tráfico específicos disponibles a través del Servicio de Acceso al Internet”. Así, estos eventos pueden ser aquellos que:

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Las telecomunicaciones ante la emergencia nacional

La declaratoria de Estado de Emergencia nacional trajo consigo que gran parte de la población vea limitado su libre tránsito por el territorio nacional. Muchas empresas y entidades estatales implementaron sistemas de trabajo remoto, al tiempo que centros educativos de distintos niveles empezaron a usar Internet para el dictado de clases. Las actividades de entretenimiento en línea también aumentaron con más personas usando las plataformas de streaming o de videojuegos en línea. Todo ello, sin duda, ha incrementado el tráfico en Internet. ¿Cómo ha respondido ante ello el sector telecomunicaciones en nuestro país?

Incremento del tráfico

De acuerdo a reportes hechos por OSIPTEL, solo durante la primera semana de cuarentena (del 16 al 22 de marzo) el tráfico de datos en redes móviles creció entre 21% y 36% en redes fijas. La semana siguiente, entre el 23 y 27 de marzo, el tráfico en la red móvil se incrementó hasta un 20%, mientras que la red fija incrementó hasta un 42%. Las aplicaciones más populares en el país como WhatsApp, Netflix, Facebook, o TikTok también han visto aumentado su tráfico de datos en más de un 90% en redes fijas. Como podemos intuir, mientras más personas se quedan en casa más tiempo, el uso de Internet en casa incrementa y con ello uso de datos en distintas aplicaciones y el tráfico en general también.

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Te Cuido Perú: Analizando la constitucionalidad de la geolocalización

El martes 14 de abril el Presidente Martín Vizcarra anunció la creación del Grupo de Trabajo “Te Cuido Perú”, que entre otras estrategias contará con una plataforma digital que permitirá la geolocalización de las personas diagnosticadas con Covid-19 y su entorno directo. Tres días después, se publicó el Decreto Supremo que desarrolla y especifica cómo funcionará esta estrategia.

Estado de Emergencia no habilita limitar o suspender el derecho a la protección de datos personales

Las declaraciones del Presidente Martín Vizcarra en su conferencia de prensa se plasmaron en el Decreto Supremo 068-2020-PCM, publicado el mismo 14 de abril. Este Decreto modifica el artículo 3 que prorroga el Estado de Emergencia incorporando el numeral 3.10 que enuncia:

El Poder Ejecutivo constituye un Grupo de Trabajo denominado “Te Cuido Perú”, de carácter multisectorial, liderado por el Ministerio de Defensa, que tiene por objeto brindar vigilancia y asistencia a las personas afectadas con el Covid-19 (…) y a las personas que habitan con ellas en sus domicilios durante la fase de aislamiento social obligatorio. En tal sentido, para el adecuado desarrollo de sus funciones, el grupo de trabajo contará con una plataforma digital encargada de la geolocalización de las personas y su entorno directo, así como los demás instrumentos o estructuras funcionales que le permitan el seguimiento clínico, vigilancia, monitoreo, entre otras medidas que coadyuven al cumplimiento del objeto de dicho grupo de trabajo. (resaltado nuestro)

Esta norma, como podemos apreciar, habilita a que el Grupo de Trabajo “Te Cuido Perú” pueda realizar vigilancia y monitoreo de los pacientes y sus entornos empleando la geolocalización. No obstante, el Decreto Supremo no especificó de qué se trata este monitoreo, cuál es el tipo de geolocalización a la que se refiere o qué tecnología implementará la plataforma digital.

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Enfrentemos al Covid-19 respetando nuestros derechos fundamentales

Estamos en Estado de Emergencia pero eso no significa que todos nuestros derechos fundamentales estén restringidos. El mandato de protección de los datos personales se mantiene vigente, por lo que toda estrategia orientada a combatir la pandemia del nuevo Coronavirus debe ser respetuosa de este derecho. Hoy, más que nunca, resultan imperativos los procedimientos de anonimización o disociación, así como la elaboración de mapas de contagios que no pongan en peligro a las personas diagnosticadas con esta enfermedad.

En el Estado de Emergencia Nacional en el que actualmente nos encontramos se restringieron los derechos fundamentales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio y la garantía de no de detención sin orden judicial previa. Nuestra Constitución no habilita a que en Estado de Emergencia se restrinja el derecho fundamental a la protección de datos personales (artículo 2 inciso 6), por lo que este y sus contenidos desarrollados a través de la Ley N° 29733 se encuentran plenamente vigentes.

Este derecho fundamental garantiza que todas las personas puedan decidir con quién comparten y cómo se usa la información que los identifica o hace identificables. Es decir, que nuestros datos personales sean tratados conforme a ley; con nuestro consentimiento; que sean recopilados de acuerdo a la finalidad determinada, explícita y lícita; que el uso que se le dé a estos datos sea conforme a esta finalidad; y, que sean tratados conforme a estándares de calidad que garanticen su seguridad y un nivel de protección adecuado.

Datos personales y datos sensibles

Un dato personal, tal como lo indica la Ley de Protección de Datos Personales, es toda información que identifique o haga identificable a una persona. Así, un dato personal sería, por ejemplo, el nombre, el número de Documento de Identidad, la imagen del rostro de una persona, etcétera. Ello porque estos datos identifican a una persona.

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Bloqueo de páginas webs y aplicaciones

El bloqueo de páginas webs ordenado por el Estado es una de las más grandes amenazas a la libertad de expresión de nuestros tiempos

1. ¿En qué consiste?

Una de las principales razones del crecimiento y expansión de Internet se debe a la facilidad con la que se puede adquirir un espacio servidor o dominio web y, a partir de este, el poder empezar a compartir contenidos con la mayor libertad posible. Ello ha generado efectos muy beneficiosos, como reducir enormemente los costos de acceso y compartición de información. No obstante, junto con ello, también es cierto que estos beneficios también alcanzaron a aquellos contenidos que, dependiendo de cada Estado, podrían considerarse ilegales.

De esta manera, los diferentes Estados emiten órdenes en todo el mundo para bloquear contenidos que estos consideren ilegales. No obstante, el problema gira en torno a determinar con cuántas garantías se realiza el procedimiento de bloqueo (si es una decisión de Gobierno o si es una decisión de un juez) y si los contenidos que pueden ser considerados ilegales están de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos.

La problemática gira en torno a los límites que tienen los Estados para determinar qué contenido es ilegal y ordenar su retiro o bloqueo. Nuestras libertades, en especial la libertad de expresión e información, se ven amenazadas ante un uso indiscriminado y no proporcional de estas potestades.

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Alcance global de decisiones jurisdiccionales

Los jueces de distintos países, al momento de resolver controversias, toman decisiones que influyen en Internet y pueden afectar su configuración actual

1. ¿En qué consiste?

Entre personas, empresas y el Estado existen relaciones basadas en intereses que a veces entran en conflicto y alguno de estos actores puede llevar su caso a juicio para defender dichos intereses. Algunos de estos procesos giran en torno a la defensa de intereses empresariales como derechos de propiedad intelectual, intereses de personas que ven afectado su honor, o que el Gobierno busque detener actos que considera inadecuados. La variedad de causas es tan amplia, que no es extraño que algunas de ellas giran en torno a situaciones que pueden afectar Internet.

Antes de la aparición del fenómeno global de Internet, ciertos aspectos de los juicios eran ciertamente sencillos de determinar: A quién demandar, qué juez está habilitado para conocer el juicio, cómo puede resolver dicho juez para solucionar el conflicto; y, sobre todo, en dónde surte efectos de lo decidido (en el país donde se emite la decisión). Sin embargo, a partir de los cambios tecnológicos que se dan a finales del siglo XX, estos aspectos ya no son tan sencillos de determinar.

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Localización obligatoria de datos y servidores

Países alrededor del mundo están requiriendo a las empresas que manejan datos personales que tengan servidores físicos localizados entre sus fronteras. Ello puede conllevar limitaciones a la competencia entre empresas de tecnología y a la privacidad de las personas.

1. ¿En qué consiste?

Los gobiernos de distintos países están implementando nuevas normas que obligan a empresas de tecnología que traten con datos personales de sus ciudadanos a que almacenen estos datos en servidores físicamente ubicados dentro de su territorio. Es decir, plantean que empresas como Amazon o Microsoft, que tratan datos personales de todos sus usuarios, tengan necesariamente servidores físicos que almacenen estos datos dentro de las fronteras del país de donde son sus usuarios. Aún más, hay propuestas regulatorias tendientes a limitar o prohibir que los datos personales de los ciudadanos de un país salgan de este y sean tratados en otros países total o parcialmente.

Hoy en día casi todas las empresas de tecnología manejan datos personales de personas que utilizan sus plataformas (nombres, teléfonos, transacciones, hasta datos médicos, etc). Estos datos son almacenados en servidores o computadores ubicados en distintas partes del mundo, según lo decida la empresa. A veces por motivos de seguridad y otras por asegurar un nivel de privacidad adecuado, ciertos países han empezado a exigir que estas empresas ubiquen sus servidores dentro de su territorio nacional para que puedan ofrecer sus servicios.

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Demandamos al Ministerio de Transportes por amenazar la libertad de expresión y vulnerar la neutralidad de red mediante bloqueo de apps

Presentamos una demanda de Acción Popular contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y denunciamos administrativamente a las empresas de telecomunicaciones ante OSIPTEL.

El 14 de noviembre se publicó el Decreto Supremo N° 035-2019-MTC, a través del cual el Ministerio de Transportes y Comunicaciones realizó precisiones sobre el transporte público de personas en vehículos menores y establece disposiciones para el bloqueo de aplicativos y páginas web. Este tenía como finalidad combatir el servicio de «taxi» a través de motos, luego a la denuncia hecha respecto de las condiciones en las que opera la emrpesa Picap.

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