El Estado es el principal recaudador y conservador de información personal que existe en nuestro país. En sus bases de datos reside nuestra información familiar, tributaria, económica, migratoria, política y hasta clínica. En muchos casos, resulta necesario y hasta esencial que se recopile esta información para el correcto funcionamiento del aparato estatal. Sin embargo, las reglas bajo las cuales estos datos son custodiados resultan sospechosamente flexibles y están muy lejos de los altos estándares exigibles a las empresas privadas.
Hace unas semanas, la Superintendencia Nacional de Migraciones emitió una Resolución en la que precisaba que desde la fecha el Certificado de Movimiento Migratorio solo podría ser entregado a los titulares de dicha información, sus apoderados y a terceros que acrediten tener un “legítimo interés”. Hasta antes de esta decisión, cualquier persona podía solicitar una copia del movimiento migratorio de cualquiera por veinte soles. Ninguno de los dos sistema parece estar adecuadamente orientado a la protección de los derechos fundamentales y el nuevo sistema le otorga un espacio de discrecionalidad pernicioso a una entidad que no debería de tenerlo.
El movimiento migratorio sí pertenece al ámbito de la privacidad de las personas. La jurisprudencia internacional sobre derechos humanos ha reconocido que no solo se encuentreaprotegido por el derecho a la privacidad el contenido de una comunicación o lo almacenado dentro de una vivienda, una maleta o una comunicación sino también todo aquello que no sea evidente al público y desde lo cual se puedan inferir aspectos de la vida privada (los desplazamientos de una persona, la metadata de sus comunicaciones, etc.) A través del análisis del movimiento migratorio análisis pueden conocerse aspectos de la vida íntima de una persona que de otra manera se mantendrían en secreto. En los últimos años, la liberalidad con la que se entrega este documento ha significado la fuente principal de la prensa de espectáculos. Entre otros casos, este documento ha servido para acreditar que la modelo Tilsa Lozano viajaba a visitar al futbolista Juan Manuel Vargas a Italia y, más recientemente, que la también modelo Sheyla Rojas y Patricio Parodi viajaron juntos por año nuevo a Cuba. En ambos casos, pocos podrán negar el carácter de estrictamente privado de los hechos conocidos y revelados al público en general. Por ende, el Estado debería de guardar esta información con el mismo recelo con el que conserva otros secretos como la reserva tributaria o la historia clínica.
El hecho de que obre en registros de propiedad estatal y puedan eventualmente ser utilizados por la policía o el Ministerio Público no los hace igualmente públicos como el presupuesto de una entidad o un contrato de obra pública. No se trata de otro caso en los que chocan irremediablemente los sistemas de acceso a la información pública y el de protección de datos personales. De hecho, el conflicto parece resuelto en la propia Ley de Protección de Datos cuando señala que los datos entendidos como sensibles (datos biométricos, raciales, económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual) serán considerados información confidencial en los términos de la Ley de Transparencia. [1] Por ende, deben de ser tratados como información pública de acceso restringido y que no puede ser entregada libremente a cualquiera.
Sin embargo, el requisito de acreditar “legítimo interés” tampoco resulta adecuado. No queda claro qué será considerado legítimo interés, como logrará ser probado y qué criterios podrá utilizar la autoridad migratorio para entregar la información. ¿Cómo funcionaría este sistema si es que esa información estuviese bajo el control de un privado? Digamos, por ejemplo, que alguien quiere conocer las entradas y salidas del país de una persona y dirige su pedido a una aerolínea como LAN o Avianca. Conforme a la Ley de Protección de Datos Personales, esas empresas tienen la obligación de custodiar esa información y solo entregarla bajo el pedido motivado de un juez. Es decir, no se deja en manos de la empresa el analizar si alguien tiene “legítimo interés” en acceder a la información sino que, con acierto, se delega esta responsabilidad a un juez quien deberá de analizar en su contexto el pedido y autorizar la entrega de la información a privados si es que resulta relevante en un caso de interés público o importante en la investigación de un proceso civil, penal o administrativo. De la misma manera, deberíamos de exigirle este mismo estándar de conducta al Estado. No debería de ser la autoridad migratoria la que decida a quién entrega la información sino que, en los casos en los que sea solicitada por alguien distinto de su titular, tendrá que mediar autorización judicial.
Ley de Protección de Datos Personales, Octava Disposición Complementaria.— Información sensible
Para los efectos de lo dispuesto en la Ley 27489, Ley que Regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información, se entiende por información sensible la definida como dato sensible por la presente Ley.Igualmente, precísase que la información confidencial a que se refiere el numeral 5) del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, constituye dato sensible conforme a los alcances de esta Ley. ↩
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
El Congreso de la República termina su periodo de receso esta semana y nuevamente podría –y debería– entrar en agenda la discusión de los dictámenes de la Comisión de Cultura y el de la Comisión de Defensa del Consumidor sobre la reforma al sistema de Derechos de Autor. Después del escándalo mediático que desató la investigación sobre manejos irregulares dentro APDAYC, la más grande Sociedad de Gestión Colectiva en nuestro país, desde setiembre del 2013 diversas bancadas presentaron proyectos de ley que buscaban modificar distintos artículos de la Ley de Derechos de Autor (en adelante, la Ley). Durante la primera mitad del año pasado, estos proyectos fueron discutidos en las comisiones de Defensa de Consumidor y de Cultura y, tras ser condensados en un solo texto, sus propuestas de reforma están pendientes de ser discutidas en el Pleno.
Son doce los Proyectos de Ley que pretenden modificar nuestra, ya no tan joven, Ley de Derechos de Autor. Más allá de la coyuntura en la que surgieron estas iniciativas, su renovación ya no puede ni debe retrasarse más por dos razones claras. Por un lado, es momento de contar con parámetros mucho más efectivos que permitan tener Sociedades de Gestión Colectiva que actúen de forma transparente y persigan realmente su fin: colaborar con la adecuada recaudación y repartición de las regalías de sus asociados. Por otro lado, el esquema de límites y excepciones a los Derechos de Autor no resulta acorde con la realidad y no permite que el equilibrio entre acceso a la cultura y el conocimiento se concrete en muchos casos. El anacronismo de algunas reglas y la necesidad de estos cambios se agravan cada día más debido a los nuevos patrones de participación, generación y consumo cultural que permiten las nuevas tecnologías.
En junio del año pasado se aprobaron los dictámenes referidos a los Proyectos de Ley que pretenden modificar el Decreto Legislativo 822. Las reformas propuestas se pueden dividir hasta en tres grupos: (i) modificaciones e incorporaciones de excepciones y límites a los derechos de autor, (ii) parámetros relacionados a las Sociedades de Gestión Colectiva, y (iii) modificaciones en relación a la aplicación de algunos artículos de la misma ley.
Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor
Este dictamen presentado el 5 de junio de 2014 recae sobre los doce proyectos de ley propuestos por diversos grupos parlamentarios. Como ya se mencionó, las propuestas inciden en los apartados referidos a la aplicación de artículos de la norma, límites y excepciones al Derecho de Autor, y tratamiento de las Sociedades de Gestión Colectiva. Este último apartado es, sin duda alguna, el fuerte de los proyectos –dada la coyuntura mediática– y por ende del dictamen. ((Se recomienda revisar una entrada anterior en la que se trata detalladamente lo propuesto en este dictamen.))
Sobre la aplicación de la Ley, se propone la modificación del artículo 29 para establecer la obligación de que cualquier persona o institución que tuviese algún ejemplar único o raro de obras, que sean de dominio público de autores peruanos, deberá de brindar las facilidades para que la Biblioteca Nacional del Perú pueda obtener una copia de la misma. Esta propuesta resulta ser muy positiva, pero deja la sensación de que pudo haberse traído a debate también el tema de obras huérfanas que hasta el momento no ha sido regulado en nuestro país.
En lo referido a los límites y excepciones a los Derechos de Autor, se ha considerado la modificación de algunos incisos del artículo 41 y del 43 de la Ley, así como la incorporación de nuevas excepciones en el primero. Entre estos, se busca permitir la comunicación pública de obras, sin autorización del autor ni pago de remuneración, cuando se trate de eventos familiares y sociales sin fines de lucro, ampliando la posibilidad de que estos no solo sean en el ámbito doméstico, sino también en lugares alquilados. Sin embargo, la obligación de remunerar el uso de las mismas se mantiene en los propietarios de lugares donde habitualmente se realizan estas actividades, con lo que considero se podría trasladar dicha obligación nuevamente a los usuarios ya exceptuados.
Asimismo se plantea la posibilidad de comunicar públicamente obras con fines educativos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza, tanto por medios reprográficos, digitales u otros, lo cual hace un enlace a las excepciones de reproducción en el mismo supuesto. ((Leer el punto referido a la aprobación de la Ley 30276, ya que son modificaciones ya realizadas.)) Finalmente, añaden excepciones a favor de las personas con discapacidad y apartados relacionados a la posibilidad de usar nuevas tecnologías para obtener copias privadas de fragmentos de obras o de obras agotadas.
Respecto a las actividades de las Sociedades de Gestión Colectiva, su administración y funcionamiento así como medidas a adoptarse para la fiscalización de las mismas, se puede destacar entre las propuestas de modificación: la puesta a disposición de las bases de datos de repertorios que administran de forma gratuita, procedimientos para establecer tarifas, la imposibilidad de cobrar a los titulares por el uso de sus propias obras, igualdad de participación en votos de los asociados para elegir a sus representantes y la reducción del porcentaje de gastos administrativos al 20%. Asimismo, se amplían las incompatibilidades de los representantes de las SGC en tanto a contratar entre familiares y afines, y otros supuestos, con lo que queda claro que se consideraron muchos puntos de las denuncias públicas en la investigación que se realizó a APDAYC en el 2013.
En este punto, se puede criticar que la Comisión no consideró la modificación de la primera parte del artículo 147 de la Ley, propuesta en más de un proyecto en la que se pretendía que las SGC prueben fehacientemente la representación de sus miembros en caso de ejercer sus derechos. De esta forma se buscaba dejar de lado la presunción de que éstas representan absolutamente a todos los autores y que la carga de la prueba se encuentre en los usuarios; ya que en la realidad, no todos se encuentran asociados y es mucho más sencillo que las mismas SGC puedan probar la representación.
Dictamen de la Comisión de Cultura
Este dictamen del 26 de junio de 2014 recae exclusivamente sobre el Proyecto de Ley 3157/2013-CR, que fue presentado por la bancada del Partido Nacionalista Gana Perú a iniciativa del congresista Rubén Condori. El proyecto pretende modificar los artículos 41, 149, 153 y 160 de la Ley. Después de atender la opinión de INDECOPI, la Comisión planteó algunas modificaciones.
Sobre los límites y excepciones a los Derechos de Autor, se propone añadir al artículo 41 tres excepciones más, relativas a la comunicación pública de obras sin necesidad de autorización del autor ni pago de remuneración en el caso de: (i) fiestas y celebraciones rituales, (ii) música y danzas declaradas como Patrimonio Cultural, y, (iii) obras que pertenezcan al dominio público. También se plantea exceptuar adiversas actividades patronales que tengan como fin cultivar las diversas tradiciones y costumbres de los pueblos. Por último, las actividades que realicen las instituciones de ayuda humanitaria o entidades religiosas en actos de caridad. En los tres casos queda señalado que no debe haber finalidad lucrativa de por medio.
En términos generales, es adecuado considerar dentro de las excepciones propuestas van de acuerdo a actividades que se realizan en un país multicultural como el nuestro. Sin embargo, la precisión del uso de obras que son de dominio público en un apartado de este tipo, resulta innecesario y redundante. De igual manera, la exposición de motivos del Proyecto de Ley original hace mención a una serie de excepciones que bien pudieron haber sido consideradas también como la modificación de la concepción del ámbito doméstico, uso de obras protegidas en negocios distintos a los de ventas de equipos de sonido o imagen, la imposibilidad de usar obras completas en actos oficiales o ceremonias religiosas, entre otros que evidentemente sería bueno replantear para poder beneficiar a la sociedad.
Sobre las Sociedades de Gestión Colectiva (SGC), se ha propuesto modificar el artículo 149, en relación a los requisitos mínimos que debería cumplir una SGC para obtener la licencia de funcionamiento, la eliminación de todo tipo de categorización de socios y la prohibición de reelección inmediata de los miembros del Consejo Directivo, Consejo Consultivo y Junta de Vigilancia. A diferencia del texto original del proyecto de ley, se prefirió eliminar de esta prerrogativa al Director General, ya que para efectos de su función consideran necesaria cierta permanencia en el cargo.
Adicionalmente, se plantea la modificación del artículo 153 para establecer que dentro de las obligaciones de la SGC estará la de someter no solo el balance y documentación contable si no también la gestión administrativa al examen de un auditor externo nombrado por concurso público y ya no por el Consejo Directivo, como está fijado por la ley actualmente. Se señala además que dicho proceso debe ser realizado por la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI, debiendo presentarse el informe a éstos además de remitir copia a la Comisión de Cultura ya la de Defensa del Consumidor del Congreso de la República. Esta modificación resultaría muy importante en caso de concretarse, ya que permitiría una mejor fiscalización de las actividades de las SGC desde distintos frentes.
Por último, y siguiendo con los actos de fiscalización, se busca modificar el artículo 160 de la Ley para incluir como obligación de los miembros de los órganos de las SGC (Director General y Director Ejecutivo) que al momento de asumir sus cargos presenten a la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI las declaraciones juradas de ingresos, bienes y rentas que tienen tanto en el país como en el extranjero, así como las declaraciones juradas de no tener incompatibilidades. Incluyendo además que la DDA de INDECOPI deberá registrar, archivar las mismas, además de remitir las copias a las Comisiones de Cultura y Defensa del Consumidor del Congreso.
Esta reforma ya aprobada ha introducido modificaciones positivas en el plano educativo. Así, ahora se permite la comunicación pública de obras con fines didácticos en el curso de las actividades de una institución de enseñanza cuando las obras sean reproducidas por medios digitales o similares, favoreciendo de esta forma a la educación virtual tan difundida en estos tiempos. Además, ha abierto la posibilidad de reproducir obras por medios digitales o similares con motivos educativos, ya no solo de artículos o breves extractos de obras sino también de discursos, frases originales, poemas unitarios, e incluso el íntegro de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico lícitamente publicadas, con la única condición de hacerlo conforme a los usos honrados y sin ánimo de lucro.
Otro punto importante en esta modificación es que en el caso de los préstamos al público de obras por parte de las bibliotecas y archivos, los mismos ya no se limitan solo a obras “expresadas por escrito”, dejando por fin de lado tan arcaica disposición y permitiendo el préstamo de cualquier otro tipo de obras, como fotográficas, audiovisuales, etc. Sin duda alguna, es uno de los cambios más importantes que se ha dado a favor de los consumidores de contenido cultural y en especial de la educación, la misma que siempre debería ser la excepción por excelencia a los derechos de autor.
Sin embargo, dos de los tres cambios que ha hecho la Ley 30276 también estaban propuestos en el Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor que data de una fecha anterior a la promulgación de la misma. Por ello, el Pleno del Congreso tendrá que retirar la referencia a ambos artículos antes de su aprobación.
Teniendo en cuenta la situación de la tan esperada y necesaria reforma de la Ley sobre los Derechos de Autor, se puede decir que todos los puntos que se están planteando en los dictámenes son en gran parte adecuados. Sin embargo, y como ya se ha reseñado a lo largo del artículo, hay ciertos puntos que no están siendo considerados o dejados de lado del las propuestas originales en los proyectos de ley por los dictámenes del Congreso.
Por ello, solo podríamos hablar de que estamos a puertas de un primer paso para reformar el sistema de Derechos de Autor en nuestro país, y no necesariamente ante la reforma esperada. Por el momento, solo queda esperar que el Congreso ponga en agenda muy pronto la discusión de las reformas propuestas y que en un futuro se puedan considerar las dejadas de lado.
Maria Belen Collao Vera es abogada, actualmente cursa la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad Católica del Perú y es colaboradora de Hiperderecho.
Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
La semana pasada celebramos en Perú y en todo el mundo el Día Mundial de los Datos Abiertos. Esta fue una fecha agridulce en nuestro país por varias razones que nos permiten evaluar cómo este movimiento está creciendo en nuestro país a pesar del Estado y no gracias a él.
Por un lado, el Gobierno central ha elegido desconocer los compromisos internacionales que asumió como parte de la Alianza por el Gobierno Abierto e incluso ha sido públicamente amonestado por ello. Esta situación ha retrasado la implementación de reformas legales necesarias en la construcción de un estado más transparente y accesible, como la creación de una autoridad autónoma encargada de hacer cumplir la Ley de Transparencia.
Adicionalmente, el proceso ha perdido el respaldo del grupo de organizaciones de la sociedad civil que hasta ahora venía acompañando el desarrollo del proyecto y que han elegido retirarse ante la inacción estatal. En el balance, queda la impresión de que formar parte de la Alianza para el Gobierno Abierto solo fue para el Estado Peruano una forma de quedar bien con la comunidad internacional. La idea de transparentar el Estado o de promover la participación ciudadana a través de Internet no se planteó entonces ni ahora una necesidad orgánica sino que vino impuesta por un moda internacional y, en consecuencia, ahora yace medio olvidada en la lista de prioridades políticas del Estado.
El aparente fracaso de este positivo esfuerzo gubernamental se explica desde varios lados. En principio, la gestión anterior no se preocupó por consolidar la práctica de la publicación de datos abiertos en instrumentos legales firmes que blinden el accionar de futuras gestiones. La publicación de datos abiertos fue primero una idea, luego una promesa, pasó a ser una buena práctica pero nunca se consolidó como una obligación legal. Esto permitió a la siguiente gestión dejar de llevar a cabo esta práctica sin incumplir con ninguna norma de carácter municipal. Pero esto también es responsabilidad de los ciudadanos involucrados. Como comunidad, no alcanzamos a solicitar los datos necesarios o a utilizarlos para desarrollar aplicaciones efectivamente críticas para una cantidad representativa de limeños. Dado que los datos del portal de Datos Abiertos de la Municipalidad no alimentaban ninguna aplicación que usemos a diario o que realmente signifique una mejora en la calidad de vida de los ciudadanos, a la nueva gestión le fue muy sencillo dejar de actualizar la plataforma sin que nadie salvo un grupo de activistas se de por enterado. Nuevamente, parece que para la Municipalidad el único objetivo fue contar con un portal de datos abiertos y no hubo un mayor planeamiento ni seguimiento al tipo de aplicaciones que se desarrollarían ni su incidencia en el funcionamiento de la entidad o de la ciudad. [2]
Si una lección sacamos de estos cuatro años de hablar de datos abiertos en Perú es que no solo se trata de publicar datos. La práctica de publicar datos abiertos debe de ser una de las implementaciones de una política mayor de transparencia que incluya uso de firmas y certificados digitales, integración de servidores y sistemas informáticos, reglas claras sobre el uso de información personal, la posibilidad de hacer solicitudes de acceso a la información en línea y la consolidación de planes concretos hacia ello como normas legales verificables y de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad. No podemos empezar a correr si no hemos aprendido a caminar.
Todavía es posible acceder al portal de datos abiertos anterior pero ya no está vinculado desde la web principal y es posible que haya sobrevivido al tratarse de un dominio independiente bajo control de un tercero. Sin embargo, los datos no han sido actualizados desde diciembre de 2014. ↩
La Municipalidad Distrital de Miraflores presenta esta semana su Portal de Datos Abiertos y, sobre la base de esa experiencia, acertadamente ha empezado reconociendo esta obligación en una Carta Municipal de Gobierno Abierto que futuras gestiones tendrían que derogar o desconocer para detener la política de datos abiertos. ↩
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
Ante la tragedia de Charlie Hebdo los abajo firmantes llamamos a nuestros líderes políticos a apoyar los derechos humanos. Es más importante que nunca que nuestros gobiernos trabajen para proteger a los periodistas, activistas y miembros del público, sin incrementar la escala y el alcance de las intromisiones en nuestras vidas privadas. Hiperederecho es una de las más de veinte organizaciones de la sociedad civil internacional que han firmado esta carta.
El 11 de Enero de 2015, millones de ciudadanos y líderes mundiales se reunieron en París para marchar en solidaridad y mostrar su apoyo a la libertad de expresión bajo el lema «Je suis Charlie». Ahora es el momento para que esos líderes reafirmen su compromiso de proteger los derechos humanos. Los derechos a la libre expresión y a la intimidad están íntimamente relacionados y uno no puede florecer donde el otro se ve amenazado. Pedimos a los gobiernos del mundo evitar incrementar las medidas de vigilancia gubernamental o violar derechos humanos como consecuencia de esta tragedia.
Momentos como este requieren respuestas efectivas y meditadas y no incrementos restrictivos y apresurados a los poderes represivos legales o gubernamentales. Ahora mismo, gobiernos desde Canberra a Bruselas pasando por Washington, ya están actuando para expandir los poderes de vigilancia o limitar la libre expresión.
Pero más vigilancia no significa mejor vigilancia, e incrementar el alcance y enfoque del espionaje gubernamental o interferir con la libertad de expresión no es la respuesta a todos nuestros problemas sociales o de seguridad. Oficiales franceses han admitido que tenían información de inteligencia previa al ataque, lo que sugiere que ni la vigilancia inadecuada ni una vigilancia masiva más agresiva hubieran prevenido este ataque.
Como han ocurrido fallas de seguridad a pesar de la expansión de la vigilancia, este no es el momento de aprobar nuevas medidas legales para expandirla. En lugar de ello, es necesario subrayar la importancia de una seguridad que proteja y no limite los derechos humanos.
Por lo tanto, les solicitamos que:
Inviten al gobierno francés a realizar una evaluación profunda de las políticas relevantes antes de aprobar nuevas leyes y políticas que puedan afectar derechos humanos.
Aseguren la protección y vigencia a nivel nacional de los instrumentos de protección de los derechos humanos, en particular de la libertad de expresión y la privacidad.
Den participación a instituciones y ciudadanos en un diálogo público sobre soluciones específicas que ayuden a proteger a la sociedad y a mismo tiempo respeten los derechos humanos.
Defiendan una sociedad libre y abierta donde los derechos humanos no solo sean protegidos sino celebrados y donde los diversos puntos de vista, incluyendo las perspectivas satíricas adoptadas por Charlie Hebdo puedan expresarse libremente, tanto en línea como en la vida material.
No hay soluciones fáciles o rápidas. En momentos como estos, debemos afirmar los valores de la sociedad en la que queremos vivir o arriesgarnos a perderlos en nombre de su protección. Acompañenos a trabajar juntos por un mundo mejor donde la libertad de expresión, la privacidad y otros derechos humanos puedan florecer.
Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
Esta semana hemos presenciado un nuevo caso del uso de los derechos de autor con la finalidad de afectar la libertad de expresión en nuestro país. El Cenicero, una página web peruana dedica a parodiar noticias, publicó en Youtube una versión alternativa del más reciente video promocional de PromPerú. En el video publicado se había reemplazado la alocución original de PromPerú por otra que hacía alusión en forma satírica al sesgo racial representado la selección del elenco y las imágenes del video promocional de la agencia de promoción del turismo del estado.
Al día siguiente de publicarlo, los administradores del sitio descubrieron que el video había sido dado de baja de Youtube debido a una reclamación de derechos de autor presentada por PromPerú ante Youtube. La empresa de videos, obligada a atender estas reclamaciones en virtud de las leyes estadounidenses, había procedido a hacerlo y a notificar de ello a El Cenicero. En otras palabras, PromPerú había visto el video parodiando la publicidad y en pocas horas había enviado una reclamación oficial ante Youtube solicitando que el contenido sea dado de baja por infringir sus derechos de autor.
En este caso, resulta fácil apreciar la forma en la que se está utilizando la estructura legal de los derechos de autor y sus procedimientos de retirada de contenido automáticos para algo que no tiene nada que ver con derechos de autor. Los derechos de autor se crearon y existen para promover la creatividad y asegurar una compensación al creador de una obra. Promperú no busca proteger su propiedad intelectual. Los videos han sido pagados con el dinero de todos los peruanos y todos los que trabajaron en hacerlo ya fueron compensados. Lo que el Estado quiere es que videos como estos o dibujos como los de Álvaro Portales sean retirados de Internet porque son contrarios a sus intereses. Sin embargo, el derecho a la libertad de expresión también incluye el derecho a criticar o parodiar. Para ello, nuestra propia ley de Derechos de Autor reconoce que es posible usar obras protegidas por derechos de autor siempre que no exista riesgo de confusión con la obra original ni se infiera un daño al autor o a la obra. [1]
Sería descabellado pensar que si es que en algún programa cómico deciden parodiar este video Promperú también resulte legitimado para ir directamente a incautar todas las copias del video y también los equipos de transmisión que hacen posible la comunicación pública del mismo. Este caso presenta un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho de autor que tiene que resolverse atendiendo a los principios más elementales de la vida en democracia. En el balance, resulta mucho más necesario que existan posturas críticas, ideas de oposición y parodias sociales y políticas aunque ello signifique menoscabar la propiedad intelectual de terceros. Peor aún, en el caso de propiedad intelectual de un Ministerio hay un argumento muchísimo más débil a favor de proteger esos intereses individuales por encima de los de la colectividad.
La rapidez con la que el video ha sido dado de baja no es casual. Esta es la realidad de la aplicación del sistema de derechos de autor en Estados Unidos: donde las leyes han sido escritas con la finalidad de proteger al máximo los intereses de los productores de contenidos menoscabando los derechos de los usuarios. En este sistema, para dar de baja a un contenido no es necesario que un juez analice si es que se trata de una infracción real o es un intento de censura, sino que basta con que el titular envíe una notificación a la página web y esta queda obligada a hacerlo para no ser denunciada también como responsable. Es decir, en lugar de pasar por el trámite regular las denuncias sobre infracción de derechos de autor en línea pasan por un trámite express que omite cualquier garantía a la libertad de expresión y el debido proceso.
La cantidad de errores y afectaciones que este sistema ha traído consigo es tan grande que incluso la Electronic Frontier Foundation tiene una página especial dedicada a recopilar los más inexplicables. Ese es el mismo modelo que Estados Unidos intenta exportar al resto del mundo a través de tratado comercial como el TLC con Perú, donde esta parte todavía no está implementada, y el polémico TPP. Casualmente, es lamentable que este caso provenga de un órgano del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, que es precisamente el encargado de negociar acuerdos internacionales que incluyen reglas sobre cómo nuestro país debe de proteger derechos de autor en Internet y dar de baja a ciertos contenidos. ■
Aquí alguién podría decirme que la parodia sí le causaba un daño a la obra original o al autor. En este punto, el estándar para analizar qué obras causan o no causan un daño no queda claro pero me inclino a creer que para hacerlo tendrían que tener agresiones directas al Estado o a los creadores de la obra. Después de todo, ¿por qué tenemos un derecho a la parodia reconocido legalmente si es que esta no puede ser lo suficientemente cáustica? ↩
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
Hiperderecho es parte del grupo de trabajo promovido por la Asociación Civil Transparencia que ha elaborado los 10 criterios para el debate político en redes sociales. Se trata de un documento propositivo dirigido a políticos y funcionarios públicos con pautas y recomendaciones sobre cómo aprovechar las redes sociales para mejorar la democracia. Este documento plantea abrir una conversación sobre las posibilidades del uso de la tecnología para la participación ciudadana y la conversación política.
Desde el año 2012, Hiperderecho trabaja para facilitar el entendimiento público de los problemas entre el Derecho y la tecnología. En ese ámbito, creemos que resulta de vital importancia que los políticos y autoridades tengan una aproximación positiva hacia la tecnología y puedan comprender su potencial para promover la democracia y el ejercicio de derechos en nuestro país.
Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
El año que termina parece el mejor y el peor de los años para Internet en Perú. En un contexto internacional muy difícil, en nuestro país el saldo parece positivo más por lo que no pasó que por lo que sí se hizo. En el balance se evidencia una profunda contradicción entre las actuaciones públicas y privadas de distintos frentes estatales en sus actitudes frente a la innovación, la tecnología y la Internet. Esa contradicción solo se explica por la ausencia de políticas públicas claras y espacios de diálogo establecidos para los asuntos públicos de la red.
En el escenario global, son varios los frentes en los que se ha manifestado la tensión entre derechos humanos y regulación sobre entornos digitales. Siguiendo las revelaciones de Edward Snowden, este año se dieron a conocer en distintos lugares del mundo nuevas prácticas y planes para implementar vigilancia masiva de comunicaciones. En la región, esa discusión ha sido particularmente intensa en México y Paraguay con ecos en Ecuador y Argentina. El año se abrió con la promisoria iniciativa de Brasil de descentralizar el control de Internet a través de NETMundial pero termina con la comprobación de que la hegemonía estadounidense está demasiado enraizada en muchos mercados. Por otro lado, en Europa, la discusión sobre responsabilidad de intermediarios se hizo más tangible que nunca con las decisiones sobre el derecho al olvido y la responsabilidad de los blogs por el contenido de sus comentarios. El cierre de Google News en España, la prohibición de Secret en Brasil y los múltiples frentes de batalla legal que han abierto Uber o AirBnB en Estados Unidos y Europa forman una lista larga de casos cada vez más frecuentes en los que colisionan la iniciativa privada y la regulación estatal.
En Perú, el 2014 ha sido un año de contradicciones. Mientras que por un lado se intenta promover la innovación a través de subsidios estatales directos a startups e incubadoras, las libertades y garantías que hacen posible buena parte de esos proyectos son negociados por el Ejecutivo de espaldas al propio Congreso y a los ciudadanos en el TPP. El Congreso tiene proyectos de ley pendientes con reformas amplias a la Ley de Telecomunicaciones y a la Ley de Derechos de Autor pero el Acuerdo de Promoción Transpacífico tiene la capacidad de reescribir esas mismas leyes y se discute a puerta cerrada (nótese la diferencia con el proceso de la COP20, por ejemplo). Adicionalmente, obligaciones relevantes del TLC con Estados Unidos como las que regulan la responsabilidad de intermediarios siguen pendientes de ser discutidas e implementadas en nuestra legislación local. Dos leyes positivas como la inclusión de excepciones para fines educativos que permitirá a bibliotecas prestar películas y la ley que promueve el uso responsable de tecnología por menores son valiosos esfuerzos individuales de ciertos congresistas que parecen haberse aprobado a pesar del aparato estatal y no precisamente gracias a él.
En este contexto, es necesario reconocer que los esfuerzos de la sociedad civil también se encuentran fragmentados. Aunque se han creado o consolidado nuevos grupos de la sociedad civil trabajando en asuntos digitales, no hemos logrado conformar un bloque de presión pública articulado. Nos hemos perdido en la particularidad de cierta denuncia, de cierto proyecto de ley o agenda específica y no estamos viendo la foto completa. Quienes son activistas de los datos abiertos o del gobierno abierto deben de tener un interés material en temas de libertad de expresión, derechos de autor o privacidad. Quienes promueven la innovación digital no pueden mantenerse ajenos a las discusiones sobre delitos informáticos o responsabilidad de intermediarios. Quienes se preocupan por la calidad de los servicios de Internet no pueden ignorar el panorama político y mediático que afecta a los organismos reguladores. Desde la ONG Hiperderecho, queremos que nuestro trabajo el 2015 esté mejor conectado con otros esfuerzos e iniciativas en favor de un diálogo más incluyente e informado sobre Internet en Perú. Ese es nuestro compromiso.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
Hiperderecho y otras 47 organizaciones de todo el mundo enviaron esta semana una carta pública dirigida a los negociadores del Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP) solicitando mayor transparencia en las negociaciones. La carta ha sido entregada a los jefes negociadores del TPP que estuvieron reunidos desde el 7 al 12 de diciembre en Washington D.C. y cuenta con las adhesiones de la Electronic Frontier Foundation, Creative Commons, Article 19, OpenMedia, Oxfam, ONG Derechos Digitales, entre otros.
El Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP) es un acuerdo de libre comercio en negociaciones desde el 2008 entre países de la región Asia Pacífico, que incluye a Estados Unidos, Chile, Perú, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, Japón, Brunei, Malasia, Singapur y Vietnam. Su contenido es secreto pero se sabe que contiene capítulos sobre inversiones, propiedad intelectual, comercio electrónico, telecomunicaciones, entre otros. En el 2011, se filtró al público el texto del capítulo de propiedad intelectual propuesto por Estados Unidos y ha sido materia de polémica desde entonces a través de nuevas filtraciones.
La carta enviada esta semana hace énfasis en la reciente decisión de la Comisión Europea de hacer públicos todos los textos de las negociaciones del tratado de libre comercio que viene negociando Estados Unidos con la Unión Europea. Por el contrario, en el caso del TPP todos los textos y posturas de los países han sido sospechosamente mantenidos en secreto durante toda la negociación. En esa línea, la carta invita a los negociadores a seguir las recomendaciones de la Comisión Europea y extender esa política de apertura también al TPP.
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Un nuevo proyecto de ley presentado la semana pasada por la congresista Martha Chávez y otros congresistas de la bancada fujimorista busca modificar la Ley de Delitos Informáticos, Ley No. 30096. Específicamente, la propuesta propone cambiar la redacción de dos artículos de la referida Ley con la finalidad de precisar su alcance y propósito.
El primer cambio que busca el Proyecto es precisar en el artículo 1 de la Ley que su ámbito solo rige sobre las conductas ilícitas que afectan el derecho de propiedad, la protección de los datos personales y la intimidad de las personas. Según sus proponentes, este cambio dejaría claro que la ley no busca penalizar el mero daño a los sistemas informáticos sino el daño a los derechos y bienes a través de medios informáticos. En particular, su exposición de motivos señala que la redacción actual es errónea porque “los bienes jurídicos protegidos no son los sistemas y datos informáticos”.
Adicionalmente, el Proyecto también propone modificar el artículo 10 referido a los delitos de abuso de mecanismos y dispositivos informáticos. Según su redacción vigente, este artículo castiga la producción de herramientas específicamente diseñadas para la comisión de delitos informáticos así como la colaboración para tal fin. Sin embargo, conforme señala el Proyecto, existe una omisión en la redacción al exigir que la conducta sea deliberada e ilegítima solo al agente principal, admitiendo tácitamente que puede existir responsabilidad penal para el colaborador cuando no media deliberación o legitimidad. Por ende, se propone que se exijan los mismos requisitos de acción deliberada e ilegitimidad tanto para el que fabrica las herramientas para la comisión de delitos como para quienes prestan colaboración.
En el balance, se trata de un Proyecto de Ley positivo que aporta modificaciones bienvenidas a una ya bastante parchada Ley de Delitos Informáticos. De aprobarse, se trataría la tercera enmienda que se la hace a la Ley a poco más de un año desde su entrada en vigencia en octubre de 2013. Las veces anteriores se hicieron a través de una Fe de Erratas y de la Ley No. 30171 de marzo de este año.
Sin embargo, se extraña que a un año de vigencia de la Ley no se den cuenta de experiencias, informes o jurisprudencia de los problemas que ha tenido para aplicarse o se sustente la necesidad de cambios más allá de las meras inconsistencias de redacción. Como se señalaba en el estudio Luces y sombras de la criminalidad informática del Perú que publicamos este año, la lucha contra la delincuencia informática está condenada a fracasar si es que las leyes se siguen escribiendo de espaldas a la evidencia empírica y a las necesidades de los jueces y fiscales que están llamados a aplicarla.
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La polémica sobre el Derecho al Olvido es una de las más relevantes en materia de derechos humanos e Internnet de los últimos años. Aunque existía en la teoría desde hace un tiempo, la sentencia de mayo del Tribunal Europeo de Justicia es la primera en reconocer judicialmente este derecho en sede internacional y sus repercusiones recién han empezado a observarse en los últimos meses. Desde su publicación, se ha escrito mucho sobre la interpretación de este derecho, su aplicabilidad a distintas jurisdicciones y las repercusiones que puede tener en el desarrollo de la privacidad en entornos digitales y de la tecnología en general.
El caso
El caso fue iniciado hace cuatro años por un ciudadano español que sentía que su derecho a la protección de datos personales estaba siendo vulnerado porque los resultados de búsqueda de Google para su nombre incluían un aviso legal sobre el remate judicial de una de sus propiedades por deudas. Por ello, denunció ante la Agencia Española de Protección de Datos Personales al diario La Vanguardia y a Google España [1] solicitando la eliminación de sus datos porque consideraba que la publicación afectaba su reputación y ya no resultaba de actualidad. La Agencia resolvió declarar infundada la reclamación contra La Vanguardia porque la publicación se había hecho por mandato administrativo de la autoridad a cargo del remate. En cambio, sí encontró responsable a Google España porque consideró que los motores de búsqueda estaban obligados a cumplir con la normativa en materia de protección de datos, dado que llevan a cabo un tratamiento de datos en su calidad de intermediarios. Google apeló la decisión ante la Audiencia Nacional de España, quien a su vez consideró que antes de resolver el fondo del asunto resultaba necesario formular una consulta (cuestión prejudicial) al Tribunal Europeo sobre cómo debía de interpretarse la Directiva de Protección de Datos Personales en el caso de los buscadores de Internet.
En su decisión, el Tribunal Europeo consideró que la actividad de los buscadores de Internet sí representa un tratamiento de datos en los términos en los que lo define la Directiva de Protección de Datos Personales independiente e individualizable respecto del que llevan a cabo quienes publican la información. En consecuencia, señaló que cualquier titular de datos personales puede recurrir directamente a los buscadores para el ejercicio de sus derechos de rectificación o eliminación de información personal. Aunque Google había sostenido en todo momento que no podía ser considerado responsable del tratamiento porque solo ponía a disposición del público información publicada por terceros, el Tribunal Europeo decidió que el gestor de un motor de búsqueda está en capacidad de determinar los fines y los medios del tratamiento de datos y, por ende, debe facilitar la protección eficaz y completa de los derecho al respeto de la vida privada.
Impacto
Lo primero que vale la pena resaltar es que esta decisión no pretende crear un nuevo derecho. En la práctica, el Tribunal simplemente ha extendido la responsabilidad sobre el tratamiento de datos personales a una nueva actividad: la de los buscadores de Internet. Por regla general, los administradores de cualquier registro o base de datos pública o privada que contenga información personal están obligados a recibir y atender solicitudes de acceso, rectificación, cancelación y oposición de cualquier titular de datos personales. Esta regla se creó en una época anterior a la existencia de buscadores de Internet y, por ende, era necesario interpretarla para analizar hasta qué punto podían resultar de aplicación a estos. Este era un asunto particularmente problemático dado que la información que ponen a disposición los buscadores no ha sido generada por estos sino que simplemente ha sido recogida en forma automatizada desde otros sitios bajo responsabilidad de otras personas. En ese contexto, el Tribunal Europeo ha aportado su interpretación de esta regla según la cual para ellos sí existe un tratamiento de datos personales independiente y susceptible de fiscalización por parte de las autoridades de protección de datos.
En el centro del razonamiento del Tribunal reside la idea de que la actividad de los buscadores es esencialmente distinta y puede ser individualizada respecto de la que llevan a caso quienes publican contenidos. Esto es bastante discutible dado la forma automatizada en la que estos contenidos se seleccionan y publican. Adicionalmente, la neutralidad con la cual estos contenidos se ubican y muestran es en sí mismo un factor de competencia entre buscadores. Sin embargo, parece que lo que al Tribunal le preocupa no es que la información esté disponible en las fuentes originales sino la rapidez con la que la misma puede ser ubicada por cualquiera a través de buscadores. En otras palabras, el principal problema de los buscadores sería que “funcionan demasiado bien”.
[…] un tratamiento de datos personales como el controvertido en el litigio principal, efectuado por el gestor de un motor de búsqueda, puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales cuando la búsqueda realizada sirviéndose de ese motor de búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate.
Incluso si esta interpretación es plausible, existe un gran problema de orden práctico para ejercer este derecho: el que un usuario tenga que presentar tantas solicitudes de rectificación o cancelación de datos personales como buscadores de Internet existen. Porque la cancelación de un registro en uno de ellos no significará la cancelación en todos los demás. Esta situación coloca en una nueva situación de desprotección al titular de datos personales, que tiene que incurrir en el costo de solicitar varias cancelaciones.
Finalmente, una discusión adicional es aquella que implica extender esta interpretación para sostener que ya no solo los buscadores sino los propios autores originales de la información estén obligados a procesar solicitudes de cancelación. Ese es el caso de varios periódicos y medios de comunicación que han recibido solicitudes de eliminación de datos hasta de artistas cuyas reseñas de conciertos no fueron favorables. Afortunadamente, la decisión del Tribunal Europeo no ha dejado del todo de lado la importancia del derecho a la libre expresión y opinión ya que señala que el análisis de cuándo una información deberá de ser borrada tiene que hacerse caso por caso teniendo en cuenta ese equilibrio. En esos casos, el medio deberá de ponderar la relevancia y el interés público comprometido en la publicación de la información versus el derecho del potencial afectado. Sin embargo, existen altas probabilidades de que los medios terminen casi siempre optando por la autocensura por miedo a los procesos de reclamación o por ahorrarse los costos legales de afirmar su posición.
Como resulta evidente, esta decisión nos deja más preguntas que respuestas y está muy lejos de poner el punto final en este debate. Casos como este están apareciendo también en otros jurisdicciones con resultados diversos y solo la casuística nos servirá para poder delimitar el alcance de estas protecciones.
Los reclamados fueron Google Inc. y Google Spain y el caso tiene una discusión adicional sobre la jurisdicción de la Agencia sobre una empresa domiciliada en Estados Unidos. Sin embargo, estoy obviando este debate porque creo que lo más interesante del caso es la discusión sobre la aplicabilidad del marco de protección de datos a los buscadores. Al final, la Agencia decide que sí resulta competente porque Google Inc opera en España como Google Spain, para su negocio de venta de publicidad a través de Internet. ↩
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
