La semana pasada culminó en Dubai la Conferencia Mundial de Telecomunicaciones Internacionales (WCIT). En esta polémica reunión, representantes de más de 140 países revisaron los reglamentos de la UIT con la finalidad de adaptarlos y corregirlos. En este contexto, un fuerte bloque de países proponían incluir a Internet dentro del ámbito de control de la UIT y con ello terminar con el modelo multisectorial de gobernanza hasta ahora vigente.
Afortunadamente, gracias en parte a una gran presión de la sociedad civil, las propuestas intervencionistas no prosperaron y el texto final del Reglamento fue mucho menos problemático. Sin embargo, sí resulta de preocupación la vaguedad de algunos de sus artículos y, en general, la poca transparencia y participación con la que se intentó llevar a cabo esta “toma de control” de Internet.
Miguel Morachimo de Hiperderecho escribió una nota para el diario El Comercio de Perú la semana pasada comentado la reunión y la decisión de Perú de no firmar el acuerdo hasta no contar con la autorización del Ejecutivo.
Es necesario el debate
El saldo de la última reunión de la UIT no es del todo negativo aunque preocupa. El peligro era que se incluya dentro de su ámbito de control a Internet, desequilibrando el modelo de gobernanza multisectorial vigente. Si bien el texto final del acuerdo tiene cierto lenguaje controvertido, las propuestas más polémicas promovidas por países como Rusia fueron finalmente desestimadas.
Entre lo positivo, destaca que no se ampliaron las definiciones para incluir a Internet como parte de las comunicaciones reguladas por la UIT. Así mismo, el preámbulo señala que los países implementarán el tratado en concordancia con sus obligaciones internacionales en derechos humanos. Por el contrario, preocupan aspectos negativos como la vaguedad de ciertos artículos, que podrían ser interpretadas como una autorización para que los Estados intervengan fiscalizando los contenidos de comunicaciones electrónicas.
Creo que antes de obligarnos como país a asumir nuevas reglas sobre nuestras comunicaciones es necesario debatirlas. Perú no debe de firmar el Acuerdo o debe de tomarse el tiempo necesario para discutir internamente con todos los sectores involucrados la pertinencia de su adhesión.
Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
Casi la mitad de todos los países de América Latina han firmado acuerdos de libre comercio con Estados Unidos. Como parte de sus compromisos bilaterales, estados como Perú acordaron aprobar normas para la aplicación efectiva de las leyes de derechos de autor. El estado peruano anunció que consultaría a todos los sectores antes de hacer la norma. Pero, como lo cuenta nuestro colaborador Miguel Morachimo de Hiperderecho, el proceso ha resultado mucho menos transparente y accesible de lo que los grupos de la sociedad civil esperaban.
El mes pasado, el Gobierno peruano hizo pública su intención de regular la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) por las infracciones a los derechos de autor cometidas por sus usuarios. Perú se había comprometido a hacerlo —imponiendo reglas de limitación de responsabilidad para los intermediarios— a través de su Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos en 2006. Sin embargo, muchos han criticado el proceso legislativo hasta la fecha por carecer de transparencia. El resultado de este proceso afectará a la posición del Perú en el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), un acuerdo de libre comercio en negociación entre los gobiernos del la costa del Pacífico. Sin embargo, el proceso hasta la fecha no ha logrado involucrar a los distintos sectores potencialmente afectados por la nueva norma, un componente clave de la gobernanza de Internet.
Las primeras reuniones, con la finalidad de recoger opiniones sobre la iniciativa, se anunciaron a través de un sitio web independiente (actualmente fuera de línea), publicado por un consultor privado, el abogado Erick Iriarte. Contratado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, la autoridad a cargo de la negociación y aplicación de acuerdos de libre comercio, Iriarte es un activista y abogado dedicado a la práctica privada frecuentemente consultado por asuntos relacionados con Internet. En el sitio se describía la iniciativa como una consulta pública sobre el tema, patrocinado por el Ministerio y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) e invitaba a todos los interesados a hacer comentarios en la misma web. Pronto, sin embargo, un periódico peruano emparentó la iniciativa con el polémico proyecto de ley SOPA rechazada a principios de este año en los usuarios de Estados Unidos. Los usuarios rápidamente se pronunciaron en contra de la propuesta, sintiendo amenazados sus derechos y libertades.
En el sitio web se enumeraban una serie de reuniones con las empresas de telecomunicaciones, creadores de contenidos y otros ISPs, pero no consignaban reuniones con la sociedad civil. Esto motivó una petición en línea pidiendo al Ministro participación de la sociedad civil. Después de varios informes másnegativos de la prensa sobre la iniciativa de responsabilidad de los ISP y el proceso en sí, el sitio web de repente desapareció, y la autoridad negó cualquier conexión con el sitio web a través de su página de Facebook.
A pesar de este retroceso extraño, las reuniones anunciadas comenzaron en las oficinas del Ministerio. El calendario de reuniones, incluyendo una fecha sociedad civil, se anunció de manera informal por el propio consultor a través de listas de correo y un grupo en Facebook. Por último, el 20 de noviembre, el Ministerio emitió un tímido comunicado de prensa dejando en claro que no había ninguna relación entre su iniciativa y SOPA. Al mismo tiempo, el Ministerio dijo que las reuniones sí incluirían a la sociedad civil, pero omitió publicar el calendario u otra información adicional.
Poco se sabe acerca de quiénes asistieron a las reuniones organizadas por el Ministerio e Iriarte, que fueron grabados en vídeo, pero no están publicadas en Internet. Representando a Hiperderecho, participé en la reunión dedicada a la sociedad civil, pero fui el único participante. Un blogger local fue a la reunión para las empresas de telecomunicaciones y encontró sólo un representante de la compañía en la sala, aunque me han informado de que las empresas estaban representadas por una organización de la industria en una reunión anterior.
Se anunció que esta etapa durará tres meses, el tiempo de la consultoría contratada por el Ministerio. Después de ese plazo, tendremos un primer borrador del proyecto de ley. Una vez que el Ministerio incorpora los comentarios recibidos al borrador, una versión nueva del proyecto de ley será enviada al Congreso, pero no existe fecha límite para hacerlo. Así que todavía hay espacio para la participación en el futuro cercano y ningún acuerdo es concluyente ahora.
Desde una perspectiva internacional, es importante seguir con atención este proceso. Estados Unidos ha establecido acuerdos bilaterales en toda América Latina, con restrictivos regímenes de responsabilidad para los intermediarios y disposiciones para la aplicación de derechos de autor. Una norma local sobre la responsabilidad de los ISP equilibrada, que respete el debido proceso y los derechos fundamentales, será un fuerte argumento para oponerse a nuevas restricciones a los derechos de autor digital — como Estados Unidos propone en el capítulo de propiedad intelectual filtrado del TPP.
Esta es nuestra oportunidad: la autoridad peruana elaboración de este proyecto de ley sobre los ISP es la misma a cargo de la negociación del polémico TPP, que también incluye disposiciones sobre responsabilidad de los intermediarios. La sociedad civil tiene una oportunidad única para abrir un debate sobre la responsabilidad de los ISP por infracción de derechos de autor con algunas de las mismas autoridades que negocian el TPP. Al final, si bien lo dispuesto por el TPP tendrá que ser incorporado a nuestra legislación nacional, una buena ley sobre ISPs fortalecerá nuestra posición en las negociaciones del TPP.
Los ISPs no deben de ser considerados responsables de las acciones de sus usuarios. Tampoco deben de ser presionados para filtrar, inspeccionar el contenido o interrumpir el servicio a través del debido proceso de ley. Las leyes sobre el punto debe respetar los derechos constitucionales de los usuarios, con una amplia protección para los “usos permitidos” de contenido, asegurar el acceso efectivo a la producción de conocimiento y culturales. Resulta alentador que Chile y Costa Rica hayan adoptado un enfoque razonable en la aplicación del régimen de responsabilidad de los ISP de sus respectivos TLC con Estados Unidos en sus legislaciones nacionales. Ambos países, los primeros en aprobar leyes sobre la base de las disposiciones del TLC, establecieron un requisito para la intervención judicial antes de cualquier bajada contenido.
Access recientemente ha ayudado a los usuarios peruanos organizarse para proteger sus derechos. Ahora, Hiperderecho y Access invocan al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo a llevar a cabo el resto de este proceso con la mayor transparencia y promover una mejor comunicación con el fin de facilitar un significativo diálogo entre los múltiples interesados. Todas las reuniones deben ser ampliamente difundidas a través de los canales oficiales antes de llevarse a cabo y los grupos de la sociedad civil de diversos intereses y alcances geográficos deben ser invitados como participantes de pleno derecho y en condiciones de igualdad.
Una versión de este artículo apareció originalmente en inglés en el blog de Access Now.
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En una entrevista para el blog Globalizado de Juan Arellano, Miguel Morachimo de Hiperderecho habló de los riesgos que se ciernen sobre Internet en Perú. Al respecto, señaló que la salud nuestro ecosistema digital no depende de más o menos normas sino de la posibilidad efectiva de que las autoridades las hagan cumplir. Precisó que regular intensivamente Internet es tentador para muchos gobiernos pero resulta peligroso porque podría desincentivar su crecimiento.
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Miguel Morachimo de Hiperderecho explicó los antecedentes de la iniciativa del Mincetur para regular la responsabilidad de los ISPs. En una entrevista para el programa Código Abierto, el Director de Hiperderecho también señaló que buena parte de la mala imagen que esta iniciativa se ha ganado se debe a la ausencia de comunicación y lo limitado de la difusión del proceso.
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El martes 27 de noviembre asistí como representante de Hiperderecho al Taller organizado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo sobre la iniciativa de regular a los Proveedores de Servicios de Internet (ISPs). Para esa fecha, se habían convocado a los distintos representantes de la sociedad civil, como ya lo habían hecho en fechas anteriores con empresas del sector y sociedades de gestión colectiva. Sin embargo, fui la única persona ajena al proyecto que asistió a la reunión pese a la media hora de tolerancia otorgada.
Por solicitud de los organizadores, no pude grabar toda la conversación sino solo mi intervención. Sin embargo, me confirmaron que todos los videos registrados en todas las fechas se harían públicos más adelante. También estuvieron presentes en la reunión Teresa Mera, Asesora del Vice Ministro de Comercio Exterior, junto a su equipo de trabajo; y el abogado contratado por el Estado para redactar el Proyecto de Ley junto a otras dos personas que no se identificaron.
La reunión empezó con la intervención de Teresa Mera, quien explicó que las reuniones eran una forma de recoger inquietudes y comentarios iniciales por parte de las partes interesadas antes de empezar a trabajar en el texto del Proyecto de Ley. A continuación, el abogado realizó un breve recuento de lo que señala el texto del nuestro Tratado de Libre Comercio sobre el punto y mencionó los modelos que se habían seguido en otros países para regular el tema.
Dado que se trataba de la primera reunión, mi presentación no fue una propuesta de texto sino una forma de empezar una conversación en torno a ciertos temas. En casi diez minutos, hablé de la importancia de tener en cuenta el derecho al debido proceso, la privacidad, la libertad de expresión y los incentivos para la innovación al momento de legislar este tema. Luego de la presentación, también respondimos un par de preguntas y así terminó todo. El audio completo se encuentra en el video de arriba. Finalmente, me hicieron la recomendación de alcanzar los comentarios también por escrito. Me comentaron que, al final, se publicará una matriz con todos los comentarios recibidos y las respuestas a ellos por parte del Ministerio.
En términos generales, creo que la reunión fue positiva aunque una mejor convocatoria y un mejor horario hubiesen podido atraer más gente. Sirvió para recordar que existen intereses que no son propios de las empresas o de los titulares de contenidos y que necesitan ser tomados en cuenta al momento de hacer la ley. Desde Hiperderecho, esperamos seguir participando en las próximas etapas de este proceso y les contaremos cómo nos va.
Actualización (30/11/2012): El usuario Arturo Zevallos asistió al taller convocado para representantes de empresas de telecomunicaciones del viernes 30 de noviembre. Al taller, solo asistió un representante de Claro y él. El audio completo de la reunión puede escucharse abajo. Gracias a Arturo por compartirlo con nosotros.
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La regla general de la responsabilidad es que si alguien comete un daño está obligado a resarcirlo. Esta regla simple también se aplica a las infracciones de los derechos de autor, obligando a todos los que las cometen a afrontar un procedimiento o proceso por ello y eventualmente una sanción. Cuando entra en escena Internet, la regla se mantiene. Si alguien a través de una página web de su propiedad lleva a cabo actividades que infringen derechos de autor, puede ser merecedor de una sanción estatal.
Sin embargo, ¿qué pasa cuando las páginas que tienen un contenido dinámico? La mayoría de las páginas web que visitamos a diario, incluso esta, tienen siempre un espacio para comentarios o incluso algunas se componen únicamente del contenido que generan sus usuarios. De la misma manera, la conexión a Internet que usamos es posible gracias a cierta infraestructura de redes y servidores que es de propiedad privada y que nadie tiene instalada en su casa. En todos estos casos, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, estos intermediarios podrían estar colaborando con el daño que generan sus usuarios al prestar el soporte para hacerlo.
Esta regla general está incluso plasmada en nuestra Ley sobre el Derecho de Autor peruana que señala, en su artículo 39, que si una persona natural o jurídica presta apoyo para la utilización de alguna obra protegida sin autorización es solidariamente responsable por ello. Esta norma, vigente tal cual desde 1996, resulta sumamente costosa de cumplir para la mayoría de servicios de Internet modernos que precisamente se basan en el contenido generado por sus usuarios. Aplicada a ellos, significa que serían igual de responsables por cualquier infracción a los derechos de autor que sus usuarios cometan a través de sus redes o páginas web.
Afortunadamente, desde fines de los noventas, en muchos países se adoptaron leyes que excluían de responsabilidad a los proveedores de servicios. De manera general, estos proveedores no eran responsables de esas infracciones si es que no se les había puesto en conocimiento efectivo de la existencia de cada infracción en particular según el procedimiento establecido. Estas normas en parte han permitido que surjan toda la gama de servicios que conocemos como la Web 2.0 o la web social, donde el contenido generado por los usuarios es el predominante. A la vez, han facilitado el desarrollo y operación de una gran espacios virtuales para expresarnos, compartir y enterarnos de lo que está pasando. El impacto positivo que esto ha tenido para la sociedad, las personas y los negocios es innegable.
Sin embargo, es importante que estos regímenes de responsabilidad no afecten derechos fundamentales como la privacidad de los usuarios, la libertad de expresión y el derecho a un debido proceso. Estar en contra de una norma sobre responsabilidad de los proveedores de servicios sería condenar a los emprendedores digitales a ser responsables por todo lo que pasa por sus redes y, por ende, inventándolos a cerrarlas o a monitorearlas exhaustivamente. Por otro lado, una norma muy restrictiva sobre responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet puede terminar obligando a que las empresas se conviertan en policías privados de sus propias redes y afecten nuestros derechos fundamentales.
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En una entrevista al diario Gestión, Miguel Morachimo explicó el trasfondo de la iniciativa del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo para regular la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet. Al respecto, el Director de Hiperderecho señaló que resultaba equivocado asociarla al Proyecto de Ley SOPA discutido por el Congreso de Estados Unidos el año pasado porque, si bien ambas hablaban de la responsabilidad de los ISPs, el texto del TLC no obliga establecer sanciones y obligaciones del tipo de las propuestas por la Ley SOPA. También señaló la importancia de discutir la forma en que se implementará el procedimiento de notificaciones y contra notificaciones, así como la competencia de los tribunales administrativos o judiciales para ello.
La entrevista completa fue realizada por Karina Montoya Guevara puede ser revisada desde la página web del diario. La edición estuvo a cargo de Paulo Rivas Peña. Los derechos del video pertenecen a Prensa Popular SAC. La entrevista y el artículo completo pueden leerse aquí.
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El Acuerdo de Asociación Trans Pacífico o Trans Pacific Partnership Agreement es un nuevo tratado multilateral de libre comercio suscrito por Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur en el año 2005 y al cual pretenden incorporarse Estados Unidos, Australia, Perú, Vietnam y Malasia.
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Queremos leyes que nos protejan y nos permitan comunicarnos, hacer negocios y visitar nuestras webs favoritas en un entorno seguro y libre. Como usuarios de Internet, sabemos mejor que nadie lo importante que resulta para una sociedad moderna hacer de Internet un espacio abierto a la libre expresión, la experimentación y el intercambio comercial.
Agradecemos al Congreso por pensar en nosotros y trabajar en una Ley de Delitos Informáticos que le otorgue herramientas a jueces y fiscales para reprimir las conductas criminales llevadas a cabo usando medios informáticos. Por eso, proponemos estos cinco puntos que ayudarán a tener una Ley de Delitos Informáticos que nos otorgue seguridad sin quitarnos libertades fundamentales.
Creemos importante que el Ministerio Público tenga a mano las mejores herramientas para investigar los delitos informáticos
Sin embargo, la información sobre la identidad de los titulares de telefonía móvil, tráfico de llamadas y números IP debe de ser solicitada ante el juez competente, como corresponde siempre que se afectan derechos constitucionales en el marco de la investigación de un delito. Comprendemos que resulta de vital importancia para la investigación que esta información sea proporcionada en forma oportuna por las empresas operadoras, por lo que proponemos mantener el plazo de cuarenta y ocho (48) horas.
También proponemos que las empresas operadoras capaciten a los miembros de la Policía Nacional y el Ministerio Público para comprender las particularidades de esta información. Creemos que estos datos no deben utilizarse como única prueba para vincular al titular de una línea con la comisión de un hecho delictivo. En el caso de los números IP, esta incertidumbre se agrava porque en nuestro país la asignación de números IP es dinámica y puede ser compartida por más de un usuario o equipo, simultáneamente o en momentos distintos.
De lo contrario, por ejemplo, una persona cuya red de Internet inalámbrica esté sin clave podría ser involucrada como sospechosa de la comisión de un delito porque su vecino cometió un hecho delictivo a través de su red inalámbrica.
Creemos que debe de precisarse lo que el Proyecto entiende por “debida autorización” para el uso o manipulación de un sistema informático
Varios artículos del Proyecto señalan como delitos a ciertas conductas que se llevan a cabo sin “autorización” o de forma “indebida”. Sin embargo, no señalan quién debe de proporcionar dicha autorización o bajo qué condiciones debe otorgarse. Creemos que esta incertidumbre puede generar confusión entre los operadores jurídicos y eventualmente ser utilizada para inculpar a personas bajo criterios distintos de los que inspiran la norma, criminalizando conductas domésticas que no generan un daño a terceros.
Así, por ejemplo, el artículo 14 castiga al que “indebidamente” crea, modifica o elimina un documento o cualquiera de sus datos contenidos en un sistema informático o, de cualquier forma, incorpora en un sistema informático un documento ajeno a este. Bajo una lectura estricta de este artículo podría castigarse a cualquiera que traduce (modifica) un documento descargado de Internet o descarga un archivo de Internet desde la computadora de la oficina (incorpora en un sistema informático) por el delito de falsificación de documentos informáticos, ya que no queda claro qué conductas son las “debidas de realizar” en cada caso.
De la misma manera, el artículo 15 condena al que “sin autorización” captura, graba, copia o duplica cualquier dato informático contenido en un medio de almacenamiento de datos informáticos. Bajo esta redacción, conductas como la descarga temporal de archivos de Internet (cache) necesaria para el funcionamiento diario de todas las páginas web sería considerada un delito dado que para mostrar una página web todas nuestras computadores graban o duplican en su disco duro una serie de textos e imágenes sin autorización.
Proponemos que se determine por ley, en cada caso, cuándo se entenderá que existe una autorización para el uso o aprovechamiento debido de un sistema informático así como la manera en la que ésta será probada o se entenderá por otorgada.
Creemos que debe de quedar claro en el texto del Proyecto que solo resultarán penadas aquellas conductas realizadas con la intención de provocar daños u obtener beneficios ilícitos
El artículo 12 de nuestro Código Penal señala que las penas establecidas por ley solo se aplican si el agente actuó con dolo o intención de cometer el delito. Por ende, solo se puede condenar a alguien por un hecho cometido accidentalmente (culposamente) si es que la ley lo señala en forma expresa. Esto significa que, salvo que la ley misma diga lo contrario, es un elemento importante para determinar la comisión de un delito que el agente haya tenido la intención de hacerlo y estado consciente de sus consecuencias.
Sin embargo, es un error común de técnica legislativa incluir el requisito de la “intención de generar un daño” para determinar la comisión de un delito. De la misma manera, algunos artículos del Proyecto hablan explícitamente de la intención de generar un daño u obtener un provecho y otros artículos, como los de posesión de tecnologías, no lo hacen.
Creemos que esta situación puede generar confusión entre los operadores jurídicos. Por ende, sugerimos que se revise las referencias a los elementos subjetivos de la conducta con la finalidad de quede claro que no se está criminalizando conductas o comportamientos llevados a cabo en entornos digitales sin la intención de provocar un daño y que prime la regla vigente en nuestro Código Penal.
Creemos que pueden mejorarse las normas penales sobre infracciones a los derechos de autor
La aplicación de las normas sobre derechos de autor es un debate mundial que no pretendemos cerrar promulgando una norma. Sin embargo, sí creemos que es posible realizar modificaciones para mejorar las leyes que ya tenemos sin desconocer nuestros compromisos internacionales. Al respecto, hay dos acciones puntuales que podemos tomar.
En primer lugar, proponemos que se elimine el artículo 16 del Proyecto porque legisla un tema ya legislado y lo hace para reducir las penas. La redacción de este artículo no ha tomado en cuenta el actual artículo 218 del Código Penal, que ya señalaba una pena de cuatro a ocho años para la reproducción, distribución o comunicación pública de una obra (como puede ser un software) cuando se realiza con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos. La única diferencia es que el artículo propuesto por el Proyecto exige que la obra se haya obtenido mediante el acceso a cualquier sistema informático o medio de almacenamiento de datos informáticos. Sin embargo, incluso en estos casos puede aplicarse el artículo 218 que consigna un rango de pena mayor y no hace distinción sobre la forma en la que se obtuvo la obra.
Además, con el ánimo de mejorar nuestro marco legal al respecto, proponemos que se modifique el vigente artículo 217 del Código Penal para incorporar en su último párrafo que la interpretación respecto de cuándo se ha incurrido en el tipo penal se haga conforme al régimen de excepciones y usos permitidos del nuestra Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822. Este régimen señala una serie de conductas como la reproducción parcial para fines académicos o el préstamo en bibliotecas que son lícitas respecto de obras divulgadas.
Creemos que el Estado debe comprometerse a capacitar a jueces y fiscales para que puedan aplicar correctamente la Ley
En nuestro país, tenemos muchas leyes y muy poca capacidad institucional para aplicarlas. Creemos que la política de combate a la criminalidad informática debe ser integral y comprender la correcta transferencia de conocimientos y capacidades a jueces y fiscales que aplicarán esta norma. Son ellos quienes apreciarán la variedad de conductas y motivaciones existentes con la finalidad de aplicar la Ley a quien efectivamente merece ser sancionado.
De lo contrario, la Ley de Delitos Informáticos tendrá la misma escasa aplicación que han tenido los artículos correspondientes del Código Penal que están vigentes desde el año 2000. En nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia también es una fuente de Derecho y sirve para interpretar mejor la casuística existente y contribuir a la seguridad jurídica. Sin operadores legales correctamente capacitados para entender las relaciones y complejidades de los entornos digitales, las conductas criminales no podrán ser efectivamente combatidas y podrían terminar afectando libertades.
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