Con un texto sustitutorio elaborado en menos de cinco horas y una negociación a puerta cerrada, el Congreso aprobó ayer la Ley de Delitos Informáticos conocida como Ley Beingolea. Se trata del mismo proyecto de ley que la Comisión de Justicia dictaminó hace más de un año y que el día de ayer fue sometido a debate en Pleno, modificado y vuelto a votar horas más tarde para ser aprobado por unanimidad.
La Ley Beingolea no estaba muerta
El año pasado, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso entonces presidida por Alberto Beingolea emitió un dictamen favorable sobre un grupo de proyectos de ley que proponían la introducción de nuevos delitos informáticos. El texto de este Dictamen, conocido como Ley Beingolea, recibió una avalancha de críticas por parte de la comunidad nacional e internacional a través de cartas, artículos y mensajes en redes sociales. Los principales cuestionamientos que se le hacían tenían que ver con la vaguedad de varios de sus artículos y su propuesta de reducir severamente el derecho constitucional al secreto de las telecomunicaciones.
Sin embargo, el texto de la Ley Beingolea nunca fue retirado aunque el propio Alberto Beingolea reconoció las carencias de su proyecto. Desde entonces, el Proyecto ha estado esperando su debate y hace pocos meses fue incluido en la agenda del pleno luego de sendas solicitudes de premura de los congresistas Juan Carlos Eguren y Tomás Zamudio. En el interín, se presentaron otros proyectos que tratan delitos informáticos en específico o que están relacionados con el uso de la tecnología incluyendo un proyecto integral elaborado por el Ministerio de Justicia y enviado al congreso con las firmas del Presidente de la República y el Primer Ministro.
El regreso de la Ley Beingolea
Sin embargo, esta semana la Ley Beingolea apareció como número 1 en el orden de Proyectos a ser debatidos. Durante la mañana de ayer se abrió el debate en el Pleno, donde pocos congresistas como Mesías Guevara, Yonhy Lescano y Luz Salgado expresaron su preocupación por la vaguedad de los términos del Proyecto. Otros congresistas aprovecharon para destacar que ellos también habían presentado sus propios proyectos de ley sobre acoso a menores a través de Internet o dieron cuenta del reciente proyecto del Ejecutivo. Frente a ello, el congresista Juan Carlos Eguren en su calidad de presidente de la Comisión de Jusiticia solicitó un receso para poder incorporar las sugerencias de los congresistas.
A las 4 pm, pocas horas luego del debate, el congresista Eguren volvía a someter al debate un nuevo texto de la Ley Beingolea que solo conocían los parlamentarios y que fue “plenamente consensuado con los representantes del Poder Ejecutivo, ya que tenían un proyecto de ley presentado que pretendía legislar las mismas materias”. El nuevo texto del Proyecto de Ley incorporaba casi todos los demás proyectos de ley presentados, pese a que no se habían revisado ni votado en Comisión previamente. Sin embargo, el nuevo texto apenas mereció un par de intervenciones menores y fue inmediatamente aprobado por 79 votos a favor y ninguno en contra.
El texto secreto
El texto sustitutorio elaborado por el congresista Juan Carlos Eguren es distinto del proyecto de Ley Beingolea original e incorpora muchos artículos y supuesto completamente nuevos. Miguel Morachimo, Director de la ONG Hiperderecho, destaca errores de forma y fondo en la Ley aprobada:
“La aprobación de la Ley Beingolea es el ejemplo perfecto de cómo no se debe llevar a cabo un proceso legislativo. En primer lugar, tienen un texto muy criticado durmiendo por más de un año en la agenda. Luego, lo someten a debate y en cuestión de horas cambian completamente el texto incorporando propuestas nuevas que no han pasado por ningún filtro en Comisión, como la de grooming o discriminación por Internet. Este nuevo texto solo lo conocen los congresistas y todos los demás ciudadanos tenemos que ver por televisión como es aprobado por unanimidad sin que sepamos qué dice. ¿No pensaron que si la primera versión había recibido tantos comentarios críticos era necesario someter a comentarios de la sociedad civil también la segunda?”
Morachimo destacó, además, que “si bien el nuevo texto ha moderado algunos de los errores de la Ley Beingolea también ha incorporado nuevos problemas como la penalización de las expresiones de discriminación a través de Internet o el contacto con menores a través de medios tecnológicos. Todos temas que han sido materia de mucha discusión en otros países y que acá se han propuesto, negociado en secreto y aprobado por unanimidad en menos de seis horas.”
Tras su aprobación, el nuevo texto de la Ley Beingolea ahora espera el visto bueno del Presidente de la República para convertirse en Ley. Sin embargo, en las pocas horas que lleva de aprobada, muchos usuarios de redes sociales ya han manifestado su desaprobación y rechazo al Proyecto.
Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
El Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP) es un acuerdo de libre comercio en negociaciones desde el 2008 entre países de la región Asia Pacífico, que incluye a Estados Unidos, Chile, Perú, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, Japón, Brunei, Malasia, Singapur y Vietnam. Su contenido es secreto pero se sabe que contiene capítulos sobre inversiones, propiedad intelectual, comercio electrónico, telecomunicaciones, entre otros. En el 2011, se filtró al público el texto del capítulo de propiedad intelectual propuesto por Estados Unidos y ha sido materia de polémica desde entonces.
La moción presentada 29 de agosto de 2013 por un grupo de congresistas peruanos busca que el Pleno del Congreso solicite formalmente al Poder Ejecutivo que abra el debate público la posición peruana dentro de las negociaciones del TPP y que la Ministra de Comercio Exterior y Turismo acuda al Congreso a informar al respecto. En la moción, se toma como referencia las preocupaciones expresadas por un grupo de organizaciones de la sociedad civil y respaldadas por más de tres mil peruanos bajo la campaña No Negociable. Así mismo, también se menciona la reciente decisión del Senado chileno de abrir al debate público las negociaciones del TPP en ese país.
Para Miguel Morachimo, Director de la ONG Hiperderecho, “se trata de un importante paso en el proceso de legitimación de las negociaciones del TPP”. El especialista señaló que “la relevancia de los temas que se tratan en las negociaciones del Acuerdo, como libertad de expresión o acceso a medicamentos, ameritan que existan posiciones nacionales firmes en torno a esos temas”. Precisó que “no se trata de estar en contra del Acuerdo o del libre comercio, se trata de que las decisiones que el Ejecutivo toma por todos nosotros y que terminamos obligados a convertir en leyes sean correctamente evaluadas”.
Los congresistas que firmaron la moción son Manuel Dammert, Mesias Guevara, Leonardo Inga, Yohny Lescano, Rosa Mavila, Verónika Mendoza, Manuel Merino de Lama, Cecilia Tait y Alejandro Yovera. La moción actualmente se encuentra pendiente de ser revisada por el Consejo Directivo.
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Un grupo de proyectos de ley presentados recientemente en el Congreso peruano, abordan diversos asuntos relacionados con el uso de Internet. Sin embargo, su entendimiento de las tecnologías y sus posibilidades es parcial y pesimista, terminando en fórmulas que proponen la prohibición de todo aquello que no se pueda controlar.
Un proyecto de ley presentado por el congresista Omar Chehade parte de la preocupación por la facilidad de acceder a contenidos pornográficos a través de Internet. Considera que resulta cada vez más difícil para los padres supervisar lo que sus hijos hacen en línea, debido a los diversos medios y dispositivos existentes para conectarse. Por ello, propone crear una comisión estatal dedicada a identificar y ordenar el bloqueo de todos los contenidos no aptos para menores disponibles en Internet. Este filtrado se aplicaría por defecto a todos las conexiones de Internet del país y solo se levantaría para los usuarios que lo soliciten expresamente a su proveedor de acceso.
La propuesta adolece de profundos problemas legales y prácticos, como lo hemos señalado en Hiperderecho. En principio, porque implantaría un sistema estatal de censura previa respecto de un contenido que en sí mismo es legal, como la pornografía. El proyecto no busca regular el acceso a pornografía infantil sino a la pornografía en general.
Además, el requisito de solicitar expresamente a la empresa operadora la habilitación de los contenidos pornográficos, crearía un registro nacional de consumidores de pornografía del que nadie querría formar parte.
En la práctica, el proyecto también sería una tarea de muy difícil implementación y mantenimiento. El volumen de sitios que tendrían que diariamente agregarse a la lista negra estatal llevaría a errores, zonas grises y casos en los que termine utilizándose esta potestad estatal con fines de censura política. El uso intensivo de esta potestad llevaría a bloquear servicios como Tumblr, Pinterest o todo el tráfico peer-to-peer en Perú. Por ende, la aceptación de estas soluciones abriría la puerta a que en un futuro cercano se busque implementar sistemas de filtrado similares para infracciones a los derechos de autor o difamación.
Por otro lado, luego de un accidentado primer intento por ampliar el catálogo de delitos informáticos existentes en Perú, un nuevo proyecto de ley firmado por el Poder Ejecutivo quiere incorporar un conjunto de nuevos delitos relacionados con sistemas informáticos. La propuesta se inspira en parte en el Convención sobre Cibercrimen de Budapest cuando propone incorporar delitos como los de acceso ilícito, atentado contra la integridad de datos o sistemas informáticos o el uso indebido de dispositivos, entre otros. Sin embargo, en algunos casos omite señalar excepciones que sí están presentes en el texto internacional y en otros incorpora artículos totalmente nuevos.
Es el caso de los delitos de grooming, discriminación e interceptación telefónica. En el primero, en firme cumplimiento de la tradición nacional por seguir las modas continentales, se propone penalizar a quien “a través de las tecnologías de la información o de las comunicaciones” contacte a un menor de catorce años para solicitarle material pornográfico o proponerle actividades sexuales. En el caso del delito de discriminación, se propone ampliar la redacción vigente del Código Penal para incluir los casos en los que el delito se realiza “a través de las tecnologías de la información y de la comunicación”. En otras palabras, propone hasta tres años de cárcel para quien a través de un artículo, comentario o un video difundido por Internet discrimina o incita a la discriminación. Finalmente, el proyecto de ley también intenta aumentar las penas para el delito de interceptación telefónica hasta los seis años y propone agravantes para información clasificada o que comprometa la defensa y soberanía nacional.
Aunque ambos proyectos de ley han sido elaborados por equipos distintos y abordan problemas diferentes, es posible identificar algunos puntos en común. En primer lugar, comparten una visión desesperanzadora de lo que significa la tecnología y del rol estatal sobre ella.
La sociedad ha abrazado la apertura de la tecnología como una oportunidad para innovar y mejorar nuestra calidad de vida. Una oportunidad, por cierto, no desprovista de riesgos pero a cuyos beneficios no podemos negarnos. Por el contrario, en estos proyectos, nuestro Estado parece ver en la tecnología una profunda amenaza a la sociedad que es imprescindible reprimir y respecto de la cual nunca se podrá estar suficientemente protegido.
Por eso es que estos proyectos se esfuerzan en cubrir todos los supuestos posibles, así nunca se vayan a verificar en la práctica o no tengamos los medios apropiados para detectarlos. Por eso creen que es mejor que los supuestos sean demasiado amplios en lugar de hacerlos demasiado específicos. Esta aproximación “precautoria” a los usos de la tecnología puede terminar afectando no solo usuarios sino también a empresas, creadores y emprendedores que experimentan con los nuevos medios.
El otro rasgo común que tienen ambos proyectos de ley, es su alienación respecto de la realidad nacional y la capacidad institucional del Estado. Su punto de partida siempre es un documento internacional, una iniciativa extranjera que se pretende imitar o la necesidad figuración política frente a un tema de coyuntura.
Peor aún, la prisa en adaptar el Convenio de Budapest es evitar que se apruebe un proyecto de ley peor como el propuesto por la Comisión de Justicia el año pasadoy que todavía no ha sido retirado. Sin embargo, ninguno parte de señalar la cantidad de delincuentes que se le han escapado al Estado por un vacío legal, el éxito que han tenido estas medidas en otros países o el impacto que las medidas propuestas tendrán en la libertad de expresión, la protección de datos personales o el desarrollo de la investigación científica.
Esta desconexión con la realidad hace que las propuestas sean tan descabelladas como un filtro nacional anti pornografía, o tan populistas y peligrosas como ampliar el delito de discriminación a espacios como Internet. Son prohibiciones raras porque son tan ambiciosas que a todos nos queda claro que no se van a cumplir efectivamente, o solo se van a hacer valer selectivamente, contra aquello que el Estado no puede callar por otros medios. Estas prohibiciones amplias y principistas son muy peligrosas para una sociedad libre y la tecnofobia de algunos de nuestros políticos nos está llevando a tomarlas por inocentes.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho, Ciencia, y Tecnología por la Universidad de Stanford (California, Estados Unidos).
El Proyecto de Ley No. 2511/2012-CR (pdf) presentado por el congresista Omar Chehade y la bancada Nacionalista plantea serios cuestionamientos a las libertades individuales en Perú. El Proyecto propone establecer un sistema nacional de filtros de obligatorio cumplimiento para todos los proveedores de Internet que impidan el acceso a páginas con contenido pornográfico. Este filtro sería aplicado por defecto a todos los usuarios de Internet y la única manera de evitarlo sería solicitándolo expresamente a la empresa operadora. Para ello, un grupo de representantes de entidades públicas sería el encargado de determinar qué contenidos serían objeto de censura. De esta manera, la propuesta busca proteger a los menores de edad del acceso a páginas pornográficas.
Para Miguel Morachimo, Director de la ONG Hiperderecho, el Proyecto desconoce la forma en la que funciona Internet y propone una solución imposible:
“La propuesta tiene un fin loable: proteger a los menores de contenidos para adultos en Internet. Sin embargo, crear una lista negra obligatoria de páginas web y servicios bloqueados por defecto es una idea que, además de imposible, atenta contra los derechos fundamentales. Sería equivalente a que todos los programas de televisión y publicaciones pasen por una revisión previa antes de hacerse públicos. Los principales proveedores de Internet ya ofrecen ese servicio a solicitud del usuario. Invertir el esquema atentaría contra la libertad de expresión, al abrir la posibilidad de establecer una censura estatal, y también afectaría el derecho a la vida privada, que asiste a todos los mayores de edad que desean acceder a esos contenidos sin tener que registrarse previamente.”
Así mismo, Morachimo manifestó que resultaría imposible que un grupo de siete funcionarios estatales revisen toda la Internet y actualicen constantemente una lista de páginas web bloqueadas. Invocó a los Congresistas a rechazar la moción y tratar de combatir el problema a través de intervenciones que se dirijan a educar a padres de familia y menores sobre el uso responsable de Internet o lograr alianzas público privadas que abaraten los costos de los filtros parentales actualmente ofrecidos. Finalmente, expresó su preocupación sobre la proliferación de este tipo de propuestas que pretenden controlar Internet y pasar por alto los derechos de los usuarios, como la Ley de Responsabilidad de ISPs que elabora el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en silencio y a la negociación a puerta cerrada del Acuerdo de Promoción Transpacífico.
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En esta propuesta, Estados Unidos plantea varias de las normas más polémicas de la nefasta Ley SOPA y del Tratado Europeo ACTA sobre derechos de autor en entornos digitales, ambos rechazados el año pasado. Aceptar esta propuesta significaría para nuestro país en varios casos ir más allá de nuestras normas nacionales, de lo firmado en el TLC del 2007 e incluso de las reglas vigentes en Estados Unidos a la fecha. Aceptar estas nuevas reglas no solo re escribirá las leyes nacionales sobre derechos de autor sino que, además, restringirá la posibilidad que tiene el Congreso para modificarlas e introducir nuevas normas.
Existen varios tratados internacionales sobre propiedad intelectual, como el Convenio de Berna o los tratados ADPIC de la Organziación Mundial del Comercio. Estos tratados le dan a nuestro país cierto margen de maniobra para establecer políticas locales sobre el tema. De esa manera, tenemos leyes distintas a las de Argentina o Colombia en ciertas materias a pesar de haber firmado todos el mismo tratado.
Sin embargo, las disposiciones sobre propiedad intelectual del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y las propuestas en el TPP reducen esta libertad. Al imponer normas estrictas y específicas, delimitan seriamente el espacio que como estado soberano tenemos para hacer nuevas leyes. Eso significa que eventualmente el Congreso no podría cambiar nuestra Ley sobre Derechos de Autor para introducir nuevas excepciones o reducir los plazos de protección sin arriesgarse a desconocer el tratado.
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La ONG Hiperderecho es parte del grupo de organizaciones de la sociedad civil que está pidiéndole al Estado Peruano mayor transparencia y el establecimiento de límites no negociables en el marco del Tratado de Asociación Transpacífico (TPP). Cualquier peruano puede unirse a esta petición desde esta página web.
Esta petición es parte del grupo de iniciativas en las que estamos participando a propósito de la próxima ronda de negociaciones el TPP, que empieza la próxima semana en Lima. Pueden mantenerse al tanto de estas actividades siguiendo a No Negociable en Facebook.
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Nuestro artículo sitúa al TPP en perspectiva como un intento más de Estados Unidos por endurecer globalmente las normas sobre derechos de autor, siguiendo la línea de las fallidas ACTA y SOPA.
Con más frecuencia, los acuerdos de libre comercio internacionales son el escenario perfecto para imponer este tipo de demandas a otros países, aprovechando el secretismo de su negociación y los distintos intereses que sobre ellos convergen.
El TPP contiene normas que no solo van más allá de los acuerdos de la OMPI, sino que incluso que van más allá de lo admitido dentro de Estados Unidos. Ese es el caso de la importación paralela de obras protegidas por derechos de autor. En uno de sus pasajes más controversiales, la propuesta de Estados Unidos plantea otorgar al titular de los derechos de autor la potestad de autorizar o prohibir el ingreso a cierto territorio de sus obras. Ello significaría que la importación mayorista o minorista de libros o discos compactos tendría que estar previamente autorizado por el titular de los derechos. En otras palabras, no podríamos traer un libro más barato de Argentina porque estaríamos obligados a comprarlo de Estados Unidos. En un caso reciente (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons), la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que es perfectamente legal importar libros de otros países y venderlos en Estados Unidos sin autorización del autor, en aplicación de la doctrina de la primera venta. Como señala nuestro artículo, el TPP tiene normas cuya importación tiene dudosos beneficios.
¿Y qué significaría importar estas reglas para nosotros? Significaría que las empresas que nos prestan servicios en internet, como nuestra red social favorita o nuestra empresa proveedora de conexión, podrían terminar obligadas a echar un vistazo a lo que enviamos y recibimos buscando comportamientos infractores. Significaría que cualquier start up (empresa de nueva creación) tendría que invertir buen dinero contratando expertos en derechos de autor para resolver reclamaciones como si se tratara de un tribunal. Significaría que nuestra conexión a internet podría ser cancelada cualquier día porque el vecino descargó una canción usando nuestra red inalámbrica. Significa que, en suma, tendríamos menos servicios, cada vez más caros y menos libres.
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La Regla de los Tres Pasos (Three-Step Test) ha demostrado ser un medio efectivo para evitar una aplicación excesiva de las limitaciones y excepciones. Sin embargo, no existe ningún mecanismo complementario que prohíba una aproximación indebidamente rígida o restrictiva a las mismas. Por este motivo, la Regla de los Tres Pasos debería ser interpretada de manera que asegure una aplicación adecuada y equilibrada de las limitaciones y excepciones. Ello es esencial para conseguir un equilibrio de intereses efectivo.
—Declaración Max Planck
¿Qué es la Prueba de los Tres Pasos?
El uso justo, el trato justo, y los sistemas de excepciones y limitaciones ponen limitaciones en los derechos exclusivos que los propietarios de derechos de autor tienen para reproducir su trabajo por un periodo de tiempo determinado. Si se determina que cierto uso de contenidos protegidos por derechos de autor es «justo» o está incluido dentro de un conjunto enumerado de las excepciones y limitaciones, entonces no constituye una infracción. Todos estos sistemas permiten a los usuarios realizar una copia parcial o total de la obra protegida por derechos de autor, incluso si el titular del derecho no ha dado un permiso explícito o ha objetado la utilización de la obra. Sin embargo, la determinación de lo que es justo o constituye un uso que encaja dentro de ciertas excepciones y limitaciones legalmente identificadas depende de la naturaleza del uso y del material original protegido. Por eso, las excepciones y limitaciones legales al derecho de autor y los alcances del uso justo y trato justo varían en cada país.
Sin embargo, una gran cantidad de acuerdos comerciales multilaterales, regionales y bilaterales contienen un lenguaje que ha llegado a ser conocido como la «Prueba de los Tres Pasos» usada para definir la libertad de los países firmantes para crear «excepciones y limitaciones» a los derechos de autor. En esencia, esta prueba es una forma de restringir los tipos de usos justos permitidos en las leyes nacionales.
El lenguaje y ámbito de aplicación de la Prueba de los Tres Pasos
La prueba de los tres pasos fue promulgada por primera vez en la revisión del Convenio de Berna, en 1967. Dispone lo siguiente:
Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
Desde entonces, la mayoría de los acuerdos internacionales sobre derechos de autor han incorporado versiones de este texto. Por ejemplo, versiones de esta regla pueden encontrarse en el Acuerdo ADPIC (artículo 13), el de la OMC (Artículo 10), así como en varias directivas de derechos de autor de la Unión Europea y varios acuerdos bilaterales. Efectivamente, la Prueba de los Tres Pasos ahora se puede encontrar en la legislación nacional de muchos países, incluyendo Francia, Portugal, China y Australia. Aún cuando la legislación nacional no incorpore explícitamente la Prueba, los jueces a veces suelen aplicarla para interpretar y aplicar las leyes sobre derechos de autor en su país.
El alcance de las diferentes versiones de la Prueba varía en algo. Por ejemplo, mientras que el Convenio de Berna sólo se aplica esta regla a las excepciones y limitaciones al derecho de reproducción, la Prueba de los Tres Pasos contenida en el artículo 13 del Acuerdo ADPIC se aplica a las excepciones y limitaciones de cualquiera de los «derechos exclusivos» asociados con derechos de autor. Además, el lenguaje utilizado en los diferentes acuerdos puede variar. Por ejemplo, mientras en la regla de los tres pasos en el Convenio de Berna (citado arriba) se requiere que una excepción o limitación (el énfasis es nuestro) «no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor», la regla de los tres pasos en los ADPIC requiere que una excepción o limitación «no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho». Este es un cambio que desvía la atención de los intereses de los creadores hacia los intereses económicos de las empresas que adquieren los derechos de autor de los creadores originales.
Dada la prevalencia de la Prueba de los Tres Pasos y al largo período de tiempo en el que ha existido, se podría esperar que el significado de la regla sea claro actualmente, pero ese no es el caso. La versión de la Prueba contenida en el Convenio de Berna nunca se ha interpretado oficialmente. Mientras que la versión que figura en el artículo 13 del ADPIC ha sido oficialmente interpretado una sola vez, y fue hecha por la Organización Mundial del Comercio (OMC). En un conflicto en el 2000 que implicaba una excepción a los derechos de autor en los Estados Unidos, la OMC definió la Prueba de los Tres Pasos estrecha y restrictivamente, haciendo difícil justificar una limitación o excepción a los derechos exclusivos del autor, en las áreas donde la OMC dice que la Prueba debe ser aplicada.
Como resultado, la decisión de la OMC pudo aclarar los términos de referencia, pero hizo que los resultados futuros no sean más predecible. Los riesgos actuales son dos: 1) que la prueba de los tres pasos se extienda a otro ámbitos, y lo más importante, 2), que podría poner en peligro excepciones que se encuentran fuera de la regla de los tres pasos. La interpretación hecha por la OMC en el 2000 ha sido objeto de críticas en la Declaración del Instituto Max Planck que hizo una interpretación equilibrada de la Prueba de los Tres Pasos. Adicionalmente varios países europeos han llegado a interpretar la prueba de manera contradictoria en casos prácticamente idénticos.
Debido a la incertidumbre sobre la prueba y su ámbito de aplicación, un grupo de prominentes e influyentes estudiosos recientemente han propuesto un comunicado llamado «Una interpretación balanceada de la Regla de los Tres Pasos.” Este documento, conocido como la declaración del Instituto Max Planck, expresa que si una excepción o limitación no cumple con uno de los tres pasos no necesariamente atenta contra la Prueba. Por el contrario, los tres pasos de la prueba en su conjunto deben considerarse como una «evaluación exhaustiva de conjunto» que tome en cuenta las amenazas excesivas que los niveles de protección a los derechos de autor representan para «los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas», » los intereses en competencia», y «los otros intereses públicos, en particular en el progreso científico y el desarrollo cultural, social o económico», además de los importantes intereses de los titulares de derechos de autor en la búsqueda de una compensación justa. La propuesta del Instituto Max Planck mantiene el propósito fundamental de los derechos de autor como un todo: tratando de equilibrar los intereses de los creadores con los intereses de la sociedad en general maximizando el acceso a las ideas y la información.
Otra interpretación hecha por los profesores Hugenholtz y Okediji , y que ha sido mencionada en las decisiones judiciales, es: «Limitaciones y excepciones que (1) no son demasiado amplias, (2) no les quiten a los titulares de derechos una fuente real o potencial de ingresos que es sustancial, y (3) que no dañe desproporcionadamente a los titulares de los derechos, pasarán la prueba.”. Esta propuesta se basa en una larga y detallada discusión sobre la evolución de la Prueba de los Tres Pasos y merece una cuidadosa consideración.
Problemas con la Prueba de los Tres Pasos
La evolución de la Prueba de los Tres Pasos hacia una norma que está sobre escribiendo sobre Derecho Internacional de Derechos de Autor a través de su incorporación en los acuerdos TRIPS ha sido criticada por los estudiosos e interesados. Esta Prueba niega el balance entre la exclusividad y el acceso que es inherentes a cualquier sistema de derechos de autor maduro. Su objetivo, al igual que toda la estructura de los derechos mínimos, se orienta hacia la protección de los derechos de autor o, en el caso de los TRIPS, «titulares de derechos», sobre los intereses de la sociedad y el público en general. La aplicación acumulativa de los tres pasos, tal como su fraseo requiere, en gran medida inclina la balanza a favor de los titulares de los derechos de autor. A través de su incorporación en el acuerdo TRIPS, lo que era esencialmente una norma de derechos de autor internacional se ha transformado en una norma de derecho mercantil internacional. De esta manera, se ha perdido gran parte de su contenido normativo original. Finalmente, la Prueba falla al no tomar en cuenta las necesidades justificadas de las naciones en desarrollo.
Nos preocupa que, dependiendo del texto actual y de su interpretación, las disposiciones sobre la Prueba de los Tres Pasos en los acuerdos comerciales, como el TPP , en la práctica restrinjan los usos justos y las otras excepciones y las limitaciones de derecho de autor cruciales para el progreso y el acceso a la cultura, la ciencia, la educación y la innovación. Una lección general importante puede derivar de esta situación: El significado y las consecuencias de las normas de derechos de autor ¬—incluidos los acuerdos internacionales de derechos de autor— son a menudo mucho menos claros de lo que parece. Muchas reglas no han sido interpretadas en forma autorizada. Esta imprecisión puede crear oportunidades para que los gobiernos defiendan y actúen en base a las interpretaciones que les dan más libertad a la hora de crear sus propias leyes.
Posición de la EFF
Creemos firmemente que los países deben ser capaces de adaptar el uso justo, trato justo, así como los sistemas de las excepciones y limitaciones a su cultura jurídica interna y a sus necesidades, y extender tales limitaciones al entorno digital para crear nuevas excepciones según corresponda. Cualquier lenguaje de la Prueba de los Tres Pasos debe de ser como un marco abierto y no una limitación o un filtro a tales sistemas. Algunos de los objetivos mínimos de un enfoque internacional a las excepciones y limitaciones deberían ser incluidos:
la eliminación de los obstáculos al comercio, en particular en lo referido a las actividades de los prestadores de servicios de información;
la facilitación del acceso a los productos de información tangibles;
la promoción de la innovación y la competencia;
el apoyo de mecanismos para promover y reforzar libertades fundamentales; y,
la provisión de consistencia y estabilidad en el marco internacional de derechos de autor por la promoción explícita de un equilibrio normativo necesario para apoyar la difusión del conocimiento.
Por lo tanto, es de vital importancia que las excepciones y limitaciones a los derechos de autor sean protegidas en los acuerdos comerciales internacionales. Apoyamos los esfuerzos para proteger y ampliar el uso de las exenciones a los derechos de autor en ciertas áreas, como para proteger a los ciegos, educación y el desarrollo de nuevos servicios de Internet. Sin embargo, las disposiciones del TPP y las negociaciones comerciales similares incluyen un lenguaje restrictivo de la prueba de la regla de los tres pasos que puede ayudar a afianzar aún más una política desbalanceada de derechos de autor que hace más daño que bien.
Por lo tanto, es critico asegurar que cualquier texto que introduzca la Prueba de los Tres Pasos en las normas nacionales o internacionales no sea no escrita e interpretada de una forma tan estrecha y que sea interpretada sin el perjuicio de la existencia de otras limitaciones y excepciones que quedaron fuera de la prueba y que se incluyen en convenciones internacionales. En particular, tomemos nota de que tanto el Convenio de Berna como la Convención de Roma tienen varios artículos que expresamente prevén limitaciones y excepciones a los derechos de autor fuera del marco de la Prueba de los Tres Pasos .
Contacto
Carolina Rossini at Carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property
Maira Sutton at maira@eff.org
Global Policy Analyst
Traducción libre por Gabriela Paliza para Hiperderecho
La versión original de este documento puede encontrarse aquí.
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Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
Como una red descentralizada de redes, Internet ha generado nuevos modelos de distribución para los contenidos multimedia. Los poderosos productores de contenidos se sienten amenazados por estos nuevos modelos, porque reclaman haber perdido el control y las ganancias sobre sus obras protegidas por derechos de autor. Con el fin de regular y reafirmar su control sobre las reproducciones de archivos de audio y vídeo, la industria del contenido está haciendo lobby para que la definición de lo que legalmente se considera una «copia» se expanda. En su opinión, esta definición debería incluir también a las copias temporales de material protegido por derechos de autor, como las copias de la memoria RAM. Estas propuestas revelan un profundo desconocimiento de la forma en la que funciona una computadora moderna, ya que dichas copias transitorias no deben estar protegidas por derechos de autor en absoluto.
Las copias temporales son los archivos que se copian automáticamente en las computadoras (en la memoria RAM o en un búfer de vídeo, etc) durante el curso de operaciones rutinarias. Las «copias temporales» de datos son fundamentales para el funcionamiento de una computadora en general, especialmente en Internet. Por ejemplo, los vídeos en línea se almacenan en la memoria de la computadora para reproducirlos sin problemas, los archivos de caché del navegador se almacenan en los servidores para acelerar la carga de páginas web y copias de las páginas más visitadas se almacenan en una carpeta de archivos temporales en el disco duro, lo que acelera el proceso de carga de los sitios web la próxima vez que los visitas. Dado que es técnicamente necesario hacer una copia temporal de todo lo que vemos en nuestros dispositivos, bajo la teoría de la industria de contenidos cualquiera que vea un contenido protegido en su dispositivo podría ser potencial infractor. En resumen, incluir a las copias temporales dentro de los alcances de los derechos de autor es la política muy perjudicial.
Antecedentes
Los Estados Unidos ha lidiado con este problema durante años a través del sistema judicial . Las Cortes de Estados Unidos han discutido si cuando la copia literal es hecha por una operación ordinaria de una computadora se considera suficientemente fijada en un lugar para que se le apliquen las leyes de derechos de autor y, si lo está, qué otras excepciones y limitaciones se aplican. Reconocer una interpretación estricta de esta regla conduciría a consecuencias no deseadas. Muchos tribunales estadounidenses han aplicado correctamente otras excepciones y limitaciones, como la doctrina del fair use o licencia implícita, que en gran medida ayudan a evitar resultados injustos, y permiten las operaciones ordinarias sin darle poder de veto al titular del derecho de autor.
El lenguaje en algunos acuerdos comerciales propuestos, como el Trans-Pacific Partnership (TPP), buscan deshacer años de evolución positiva, e imponer la versión más extrema de esta norma tan controvertida, sin acompañarla de excepciones y limitaciones que son necesarias lograr un equilibrio. En los EE.UU., el sistema judicial está trabajando para mejorar y equilibrar los problemas con las copias temporales, por lo que no hay ninguna razón para que una política desbalanceada se aplique en el derecho internacional como si se fuera una política definitiva.
Impactos Negativos
Un estándar internacional de copias temporales definitivo y desbalanceado no sólo crearía una nueva capa compleja de derechos de autor, sino que también podría afectar en el costo del acceso al contenido bajo licencia, así como plantear inquietudes sobre como esta disposición podría afectar a la privacidad. Sin una mayor claridad, este tipo de dispositivos sobre las copias temporales podrían significar que se requieran licencias para cada archivo protegido por derechos de autor que pasa a través de un dispositivo.
En la práctica, las provisiones de puerto seguro o safe harbor también se deben proporcionar a los intermediarios de internet, como los proveedores de servicios de internet, con el fin de protegerlos de una responsabilidad agobiante por las infracciones de sus usuarios a los derechos de autor. Estas protecciones son vitales para las empresas que alojan y almacenan contenidos generados por los usuarios, como Wikipedia. Sin una disposición de puerto seguro, el lenguaje sobre las «copias temporales» otorga a la industria del contenido el derecho de acabar con la innovación de los demás.
Peor aún, es difícil decir que las otras naciones sujetas a dicha disposición tendrían la misma capacidad de forjar ese tipo de excepciones y limitaciones. En el TPP, por ejemplo, ni el contenido, las notas al pie, ni ninguna otra parte del acuerdo, hacen referencia a la “doctrina del equilibrio”. Las “doctrinas del equilibrio” han proporcionado los EE.UU. la flexibilidad que ha permitido el funcionamiento normal de las computadoras, sitios web y streaming de video. Por sí solas, las disposiciones del TPP sobre copias temporales crean efectos paralizantes no sólo en la forma en la que nos comportamos en línea, sino también la capacidad básica de las personas y las compañías de usar y crear en internet.
Ejemplos del Impacto
Castigando a la innovación: una empresa podría utilizar esta disposición para acabar con nuevos negocios sobre la base de que la producción se basa en la reproducción ilícita de contenidos.
→ En los EE.UU., muchas empresas que innovan con nuevas tecnologías de streaming de vídeo han sido demandados hasta la bancarrota.
Implicaciones en la privacidad: nuevas tecnologías deben desarrollarse con el fin de rastrear todas las copias temporales de los archivos, lo que tendría profundos efectos negativos en la privacidad de los usuarios.
Posición de la EFF
Las copias transitorias o temporales no deben ser sujetos de las disposiciones de derechos de autor en absoluto. Teniendo en cuenta lo importante que es el almacenamiento de “copias temporales» de los archivos digitales en el funcionamiento de nuestros dispositivos, la inclusión de disposiciones sin restricciones para regularlas son un paso hacia atrás, especialmente dado el fracaso de los partidarios para justificar un propósito legítimo para imponer una carga de este tipo sin lograr un adecuado equilibrio. Tales disposiciones expanden las restricciones de los derechos de autor de una manera que podría exponer innecesariamente a los usuario la responsabilidad por infracción. La industria de contenidos está perdiendo el debate en los tribunales de EE.UU., a medida que en más casos se están aplicando las excepciones y limitaciones, como los usos justos. Pero si la propuesta estricta sobre las copias temporales fuese adoptada por un país que no cuenta con garantías similares a las del uso justo podría resultar mucho más perjudicial.
Recursos adicionales
A New Perspective on Temporary Copies: The Fourth Circuit´s Opinion in Costar v. LoopNet By Jonathan Band and Jeny Marcinko (2005) http://stlr.stanford.edu/2005/04/a-new-perspective-on-temporary-copies/
ArsTechnica on MDY Industries v. Blizzard and how the decision upheld that RAM copies of the software constitute infringement (under section 2): http://arstechnica.com/gaming/2009/01/judges-ruling-that-wow-bot-violates-dmca-is-troubling
Temporary Copies: A TPP Provision Disconnected from the Reality of the Modern Computer: https://www.eff.org/deeplinks/2012/07/temporary-copies-another-way-tpp-profoundly-disconnected
Jurisprudencia en los EE.UU.
Hace veinte años, en MAI Systems Corp v. Peak Computer, Inc., un tribunal de apelaciones de EE.UU. sostuvo que las copias temporales en la memoria RAM estaban infringiendo derechos de autor, cuando un técnico que reparó la computadora cargó un programa en la memoria de la computadora. El Congreso de EE.UU. reaccionó rápidamente, creando una nueva excepción para las copias que son necesarias para ejecutar un programa de computadora (17 USC § 117). Sin embargo, durante los años siguientes, varias cortes dejaron de aplicar este precedente para encontrar que otras copias temporales, como las caches locales de páginas web, estaban sujetas a la Ley de Derechos de Autor.
Reconocer una interpretación estricta de esta regla conduciría a consecuencias no deseadas, muchos tribunales aplican correctamente las demás excepciones y limitaciones, como la doctrina del uso justo o licencia implícita, que en gran medida ayudan a evitar resultados injustos.
Más recientemente, una serie de casos han aclarado las normas sobre las copias temporales. En CoStar v. LoopNet, otro tribunal de apelaciones encontró que las copias temporales que eran cualitativamente transitorias no estaban sujetos a la Ley de Derechos de Autor. Posteriormente, en el caso Cablevisión Remote DVR, un tribunal de apelaciones diferente aplicó este razonamiento para permitir el almacenamiento temporal de las copias de vídeo.
Así, a través del poder judicial, el sistema legal de EE.UU. ha proporcionado un espacio para los usuarios y los innovadores a pesar de la idea que se tiene de que una copia RAM estaría sujeta a la Ley de Derechos de Autor.
Contacto
Carolina Rossini at Carolina@eff.org
Director for International Intellectual Property
and
Maira Sutton at maira@eff.org
Global Policy Analyst
Traducción libre de Gabriela Paliza para Hiperderecho
La versión original de este documento puede encontrarse aquí.
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Somos una organización sin fines de lucro que cree que la tecnología es una herramienta de liberación social y trabaja para defenderla de cualquiera que la ponga en riesgo.
Un problema central con muchas iniciativas internacionales sobre propiedad intelectual han sido las disposiciones referidas a ampliar el plazo de protección de las obras con derechos de autor, es decir, la duración de las restricciones que se aplican a las obras. Después de que expira el plazo de protección, todas las obras con derechos de autor pasan al dominio público.
El dominio público es el nombre que recibe el conjunto de trabajos creativos que no están protegidos por las normas de derechos de autor, ya sea porque no están incluidos en los términos establecidos por la ley de derechos de autor, porque sus creadores en el pasado no cumplieron con los requisitos formales, o porque estos deliberadamente donaron al público los derechos que pudieron ostentar. Una vez que el trabajo pasa al dominio público, cualquier persona lo puede copiar, reutilizar o compartir como lo desee.
En la practica, los plazos de protección más largos para las obras inclinan la balanza entre los propietarios de derechos de autor y los derechos de los ciudadanos firmemente en favor de los primeros. Obligan al público a pagar un precio alto, en forma de regalías para seguir utilizando el contenido e imponiendo obstáculos a la capacidad de acceder y sacar partido de las obras existentes. Lo que es peor, existe poca evidencia empírica de que la ampliación de los plazos de protección de los derechos de autor fomente de la creatividad.
Pese a ello, mayores plazos para los derechos de autor continúan siendo impuestos a los países de todo el mundo a través de acuerdos comerciales bilaterales, regionales o multilaterales, así como otros tratados internacionales.
Antecedentes
El objetivo principal de los derechos de autor no es premiar el trabajo de los autores, sino promover el progreso de las ciencias y de las artes. Con este fin, la ley de derechos de autor garantiza al autor de la obra el derecho a beneficiarse de su expresión original por un período de tiempo determinado, pero también motiva a otras personas a crear libremente a partir de las ideas y la información transmitida por una obra. Plazos limitados de protección para las obras protegidas por derechos de autor son esenciales para la obtención de este objetivo, ya que aseguran que las obras eventualmente pasen al dominio público.
La duración de la protección es uno de los asuntos más polémicos de los derechos de autor, a menudo justificadas sobre la base de que mayores plazos de protección otorgan mayores regalías a los propietarios con derechos de autor y animan a los autores a invertir tiempo y dinero en la creación de nuevas obras. En algunos países, el plazo de protección puede durar hasta 120 años[1], aunque el principal acuerdo internacional de propiedad intelectual, el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio (ADPIC), establece un término de 50 años. Los economistas y profesores de Derecho han determinado que el periodo óptimo de protección a los derechos de autor es de 14 años[2]. Los plazos de protección largos son una receta pobre para compensar a muchos creadores. El costo de la creación está decreciendo rápidamente, ya que las herramientas de creación se están democratizado radicalmente y el número de creadores aumenta. Plazos largos de protección para los derechos de autor, Sin embargo, benefician a las grandes empresas de contenidos más establecidas.
La incorporación de obligaciones internacionales sobre propiedad intelectual en la legislación nacional tiene poco que ver con la pregunta de si un determinado periodo es «económico, cultural o socialmente deseable». Más bien, los esfuerzos para alargar los plazos nacionales son una especie de carrera hacia el abismo, ya que al mismo tiempo en que las industrias de entretenimiento buscan expandir su capacidad de controlar los usos de las obras de su propiedad en todo el mundo, también hacen lobby en sus países de origen para uniformizar las legislaciones.
El TPP por ejemplo, busca extender el plazo de protección de derechos de autor internacionalmente acordado mucho más allá de lo exigido por las normas internacionales como el Convenio de Berna (OMPI) y el ADPIC. De acuerdo con un capítulo filtrado del TPP, la propuesta de EE.UU. exige que los países establezcan plazos de derechos de autor mucho más largos de los que existen en la mayoría de los países firmantes. El TPP busca propagar términos de protección de derechos de autor excesivos en comparación a los que actualmente existen en la legislación de EE.UU.
Ejemplos: ¿Cómo los plazos de derechos de autor excesivos afectan al público?
— Bloqueando el acceso a la cultura:
Millones de grabaciones de audio, composiciones musicales, obras de arte, etc., siguen siendo inaccesibles debido a que los plazos de protección a los derechos de autor se extienden más allá de la vida de los creadores.
Innumerables libros protegidos por derechos de autor que ya no se reimprimen son difíciles de encontrar, pero aunque se encontraran, sería ilegal que editores no autorizados los reimpriman con el fin de que estén disponibles al público.
— Obras huérfanas: Uno de los efectos más preocupantes de los plazos de derechos de autor excesivamente largos ha sido el aumento del número de «obras huérfanas», también conocidas como “obras rehenes”. Son obras que presumiblemente todavía están protegidas por derechos de autor pero cuyo titular no puede ser encontrado. El propietario de estos derechos puede haber muerto o puede no estar claro quién heredó los derechos. Incluso, en algunos casos, el propietario de los derechos puede no saben que los tiene.
Usuarios finales como las bibliotecas que desean poner sus colecciones en línea, o los documentalistas que desean utilizar fotografías y cartas que se encuentran en un ático dudarán en hacerlo por temor a que el dueño de los derechos de autor surja y los demande por daños. Como resultado, millones de libros, películas, canciones e incluso trabajos de investigación científicos y médicos son inaccesibles e inutilizables.
— Pagos de regalías en el extranjero: Incluso bajo los términos actuales, millones de dólares son enviados al extranjero cada año para el pago de regalías. Cada año de extensión de los derechos de autor puede representar una enorme transferencia de fondos de los países en desarrollo a los países desarrollados, fondos que sirven como base para las industrias del gran espectáculo[3].
Posición de la EFF
Las extensiones del plazo de protección a los derechos de autor son una de las áreas donde el derecho internacional ha sido usado para expandir dramáticamente el alcance de dichos derechos, lo que limita la capacidad del público para acceder y utilizar el patrimonio cultural común. Este límite podría ser defendible si los plazos de los derechos de autor, que se extienden mucho más allá de la vida del autor (o incluso, en muchos casos, a la de sus hijos) fueran necesarios para incentivar la creatividad. Pero no lo son. De hecho plazos tan extensos pueden inhibir la creatividad en la medida en que el dominio público sirve como una fuente de la que los autores aprenden y crean. Los derechos de autor y las políticas, incluyendo los términos de protección a los derechos de autor, deben respetar el equilibrio tradicional entre los intereses de los autores y el público en general. En consecuencia, se debería proteger el dominio público, no esforzarse por reducirlo.
[1] En los Estados Unidos, el plazo de protección de los derechos de autor fue expandido en 1998 con el Sonny Bono Copyright Term Extension Act o el “Mickey Mouse Act” tal y como fue llamado por el gran lobby hecho por Disney
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