El último 13 de noviembre, a través del Decreto Supremo N° 011-2018-JUS, se realizaron diferentes modificaciones al Reglamento de la Autoridad de Transparencia y Acceso a la Información Pública y el Reglamento de la Ley de Transparencia. Uno de ellos, quizás el más importante, es que ahora se señala claramente que la información contenida en los correos de funcionarios y servidores públicos sí podrá considerarse como información de acceso público.

Cronología de los hechos

El año pasado alertamos que mediante modificaciones al citado Reglamento se crearon nuevas excepciones a la Ley de Transparencia, impidiendo que la información contenida en correos electrónicos fuera solicitada, aun si tenía naturaleza pública. Esto constituía un grave atentado contra la fiscalización ciudadana, especialmente en el contexto actual en el que casi toda la información estatal se intercambia digitalmente y muchos actos de corrupción se han comprobado en correos electrónicos y mensajes privados.

En su rol de defensa de los derechos ciudadanos que se ejercen a través de la tecnología, a inicios de este año Hiperderecho promovió una Acción Popular en contra del dicho artículo del Reglamento que se refiere a los correos electrónicos. A través de esta demanda, solicitamos a un Juez que declare inconstitucional esta modificación. Nuestros argumentos se centraban en la ilegalidad manifiesta de la medida, al crearse vía Reglamento una excepción a Ley, la imposibilidad de hallar una interpretación constitucional de la misma, y el efecto lesivo que esta generaba en el ordenamiento legal peruano.

El Ministerio de Justicia, a través de su Procuraduría, contestó nuestra demanda intentando desvirtuar nuestros argumentos y alegando la imposibilidad jurídica de acceder a la información en correos institucionales. Sin embargo, en setiembre, la propia misma Autoridad de Transparencia del Ministerio de Justicia se pronunció al respecto de este tema en la Opinión Consultiva N° 051-2018-DGTAIPDP, donde aclaraba que los correos sí podían ser considerados de acceso público si es que su contenido no afectaba la privacidad o intimidad de los funcionarios públicos.

Pese a esta buena noticia, como señalamos el mes pasado, la Autoridad aún mantiene algunas barreras para el acceso a los correos. Según su interpretación de la norma, el encargado de analizar y calificar si la información contenida en los correos afecta la privacidad o, por el contrario, es de interés público será el propio funcionario titular de la cuenta cuyos correos se solicitan. Es decir, sería el propio funcionario público quien decide entregar o no la información contenida en su bandeja de correo. Esta interpretación del Ministerio de Justicia fue criticada incluso por la Defensoría del Pueblo, quienes consideran que los funcionarios no deben decidir discrecionalmente qué información se hace pública y cuál no.

En este escenario, el día 13 de noviembre se publicó en El Peruano un Decreto Supremo del Ministerio de Justicia que modifica en diferentes puntos al Reglamento, señalando que lo hace para “fortalecer el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública y promover la implementación progresiva del sistema informático para los procedimientos administrativos.” Sin embargo, uno de esos cambios ha sido el del polémico artículo de los correos electrónicos.

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Articulo 16-A.—Denegatoria de acceso y procesamiento de datos preexistentes

La información contenida en correos electrónicos o en aplicaciones de mensajería electrónica de los funcionarios públicos no es de acceso público. Asimismo, conforme al artículo 13 de la Ley, el procesamiento de datos preexistentes opera respecto de información contenida en una base de datos electrónica, o cuando la entidad tenga la obligación de gestionar la información en una base de datos electrónica, salvaguardando las excepciones previstas en los artículo 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N°27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Este procesamiento consiste en la presentación de la información bajo cualquier forma de clasificación, agrupación o similar que permita su utilización.

Artículo vigente

Artículo 16-A. Información contenida en correos electrónicos

La información contenida en correos electrónicos de los funcionarios y servidores públicos es de acceso público, siempre que se trate de información institucional de naturaleza pública. El pedido de información debe ponerse en conocimiento del funcionario o servidor público titular del correo electrónico, quién debe proporcionar la información solicitada. No es de acceso público la información contenida en correos electrónicos que tengan carácter de secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.

Como se puede apreciar, en virtud de la Opinión Consultiva de la Autoridad de Transparencia, ahora no queda ninguna duda de que la información pública contenida en correos de funcionarios públicos sí es accesible a través de la Ley de Transparencia. No obstante, nos seguimos oponiendo al hecho de que se considere que hay que solicitar permiso al funcionario titular del correo para que entregue la información. Consideramos que esta gestión debería estar en manos de un tercero imparcial que determine cuando estos pedidos proceden o no.

Pese al cambio, se ha omitido señalar qué pasa con los servicios de mensajería diferentes del correo electrónico, pero que también revisten uso oficial y son empleados para la comunicación dentro del Estado. Por ejemplo: las aplicaciones de mensajería instantánea. Por ello, desde Hiperderecho seguiremos adelante con el proceso de Acción Popular con el fin de que estas dudas sean resueltas en favor de los ciudadanos.

Foto: Cytonn Photography para Unsplash