El Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública concluyó hace unas semanas que la información relativa a la ubicación de cámaras de videovigilancia y de dispositivos electrónicos de identificación de placas vehiculares (así como sus detalles técnicos) es información pública, al ser relativa a la gestión municipal y que las cámaras son plenamente visibles al estar en espacios públicos.

Qué se solicitó

En Hiperderecho ya comunicamos sobre las implicancias que tienen las políticas de videovigilancia urbana en los derechos de los ciudadanos y ciudadanas. En este sentido, en el marco de nuestro proyecto Vigilancia en el espacio público, hemos realizado una serie de solicitudes de acceso a la información pública dirigidas a las municipalidades distritales de Lima Metropolitana.

El contenido de dichas solicitudes era, básicamente:

• Ubicación de las cámaras de videovigilancia de titularidad de la municipalidad ubicadas en espacios públicos.
• Ubicación de los dispositivos electrónicos de identificación de placas de vehículos automotores de titularidad de la municipalidad en espacios públicos.
• Sus características técnicas.
• Informes, memorándums, contratos o cualquier otro documento referido a la instalación de estos.

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La semana pasada, el Tribunal Constitucional publicó su resolución en el proceso de amparo promovido por el ciudadano Erick Américo Iriarte Ahon contra el ex ministro Pedro Cateriano. La demanda buscaba que Cateriano desbloquee de su cuenta personal de Twitter al demandante porque al momento de ser bloqueado Pedro Cateriano era funcionario público. Según el demandante, el bloqueo constituía una afectación a su derecho de acceso acceso de información pública, así como a las libertades de información y expresión.

La decisión del Tribunal resulta poco afortunada y va en contra de la jurisprudencia regional sobre la materia, la cual sostiene que para analizar si un funcionario público puede bloquear a un ciudadano recomienda tomar en cuenta si el funcionario y su cuenta de Twitter adquirieron notoriedad pública. Es decir, si el funcionario voluntariamente decide difundir información referente al desempeño de sus funciones, establece un canal de comunicación entre un funcionario público y la ciudadanía cuyo acceso debería ser protegido a nivel constitucional.

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El último 13 de noviembre, a través del Decreto Supremo N° 011-2018-JUS, se realizaron diferentes modificaciones al Reglamento de la Autoridad de Transparencia y Acceso a la Información Pública y el Reglamento de la Ley de Transparencia. Uno de ellos, quizás el más importante, es que ahora se señala claramente que la información contenida en los correos de funcionarios y servidores públicos sí podrá considerarse como información de acceso público.

Cronología de los hechos

El año pasado alertamos que mediante modificaciones al citado Reglamento se crearon nuevas excepciones a la Ley de Transparencia, impidiendo que la información contenida en correos electrónicos fuera solicitada, aun si tenía naturaleza pública. Esto constituía un grave atentado contra la fiscalización ciudadana, especialmente en el contexto actual en el que casi toda la información estatal se intercambia digitalmente y muchos actos de corrupción se han comprobado en correos electrónicos y mensajes privados.

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Hace poco más de un mes anunciamos que nuestra Acción Popular contra el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353 había sido admitida a trámite. Esta demanda fue presentada por Hiperderecho con el fin de que se declare inconstitucional parte del Reglamento de la Ley de Transparencia que impide el acceso a la información pública contenida en correos electrónicos de funcionarios del Estado. Mientras esperábamos la respuesta, a fines del mes pasado la Autoridad Nacional de Transparencia emitió una opinión acerca de este Reglamento en donde confirma la validez de nuestros argumentos y establece con carácter vinculante que el acceso público también alcanza a los correos electrónicos y aplicaciones de mensajería.

Los problemas del Reglamento de la Ley de Transparencia

El año pasado se publicó el Decreto Legislativo N° 1353 que creó la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, un paso adelante en la lucha contra la corrupción, pero que criticamos también por diferentes problemas de forma y de fondo. En setiembre de ese mismo año, se publicó su Reglamento, en el cual descubrimos nuevos problemas. Tal vez el más grave de ellos era que una de las Disposiciones Complementarias del Reglamento modificaba la Ley de Transparencia para establecer de forma ilegal que la información contenida en ciertos soportes no sería de acceso público:

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La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) organizó el mes pasado la Hackaton: Desafiando la Solución del Voto Electrónico Presencial. Se trató de un concurso dirigido a estudiantes y público en general para invitarlos a encontrar errores en la solución de voto electrónico que usaremos en las próximas elecciones. Como les contamos hace poco, la página que se habilitó para la inscripción de participantes tenía una grave falla de seguridad que filtró los datos personales de millones de peruanos durante meses. Más allá de la anécdota, actualmente bajo investigación en la Dirección de Protección de Datos, la idea de una hackaton como solución a los problemas de transparencia es problemática y ONPE tiene todavía mucho por explicar.

Un problema antiguo

Desde el 2006, la ONPE viene desplegando progresivamente una solución de voto electrónico que consiste en usar tablets sin conexión a Internet para emitir votos y luego enviar los resultados consolidados por Internet. En el sistema que propone ONPE el acto de votar sigue siendo presencial, pero en lugar de marcar en una cédula de papel, se usa un tablet que tiene una representación visual de lo que hubiese sido la cédula tradicional. Es decir, es un «voto electrónico» pero «presencial», de ahí el nombre. El software que se usa en las tablets de votación y mesas de sufragio, así como el sistema de transmisión, ha sido desarrollado internamente por ONPE.

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En octubre de 2017, el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima resolvió en una sentencia que la Municipalidad de Lima Metropolitana estaba obligada a entregar a un demandante la lista completa de usuarios bloqueados en su página de Facebook. El caso fue largamente cubierto por la prensa pero, como pudimos corroborar con el demandante a principios de 2018, la Municipalidad ha apelado y será una segunda instancia quien dicte el veredicto final. ¿Qué implicancias tiene esto para nuestros derechos digitales?

A lo largo de los últimos diez años, son varias las sentencias, resoluciones y otros actos judiciales y administrativos que han resuelto (o creado) conflictos relacionados a Internet o a la forma cómo los peruanos la utilizamos. Por ejemplo, en 2010 existió toda una controversia sobre una sentencia que condenaba a un blogger por presuntamente haber compartido enlaces que llevaban a sitios con contenido difamatorio. Más adelante, en 2016 la Autoridad de Protección de Datos Personales sancionó a Google y parcialmente legitimó la controvertida doctrina del “Derecho al Olvido” en el país.

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En el mes de setiembre, se publicó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353. Como se recuerda, dicho Decreto Legislativo creó la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública con el objetivo de incrementar el estándar de transparencia del Estado ante la ciudadanía. No obstante, en Hiperderecho ya habíamos comentado las limitaciones de la naciente entidad, que considerábamos una nueva oportunidad desaprovechada por parte del gobierno en su lucha contra la corrupción.

Sin embargo, no ha pasado mucho tiempo para que detectemos un nuevo mecanismo que entorpece esta lucha y que parece haber sido introducido de forma deliberada y maliciosa dentro del Reglamento. Nos referimos a una de las Disposiciones Complementarias Modificatorias, que modifica el artículo 16 del reglamento de la Ley de Transparencia para denegar de forma categórica el acceso a la información contenida en correos electrónicos o aplicaciones de mensajería de funcionarios públicos.

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Hace unos meses les contábamos de un nuevo Proyecto de Ley que proponía hacer público el contenido de los correos electrónicos de funcionarios públicos. De aprobarse, siginficaría que cualquier ciudadano podría solicitar copia de un correo electrónico enviado o recibido por un funcionario de la misma manera en la que lo hace con cartas. Presentado por la Defensoría del Pueblo, desde inicios de este año el Proyecto se encuentra bajo estudio en la Comisión de Fiscalización y Contraloría.

A nosotros nos parece que es una buena idea y que lo único que hace es actualizar la Ley de Transparencia para reconocer la forma en la que hoy la administración pública funciona. Si la Ley de Transparencia fuese a ser escrita hoy, sería imposible no tomar en cuenta la gran cantidad de información pública que se envía y recibe a través de correos electrónicos.

Sin embargo, creemos que hay algunos problemas de aplicación que tendrían que prevenirse en el Proyecto. En particular, nos preocupa los mecanismos de publicidad a implementarse y creemos que no debería de ser un sistema de publicidad automática sino solo a pedido del ciudadano. Además, debe de evitarse que los funcionarios eludan esta obligación usando sus correos electrónicos personales a través de sanciones administrativas. Es en este sentido que este mes hemos enviado una carta a la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso para dejar nuestros comentarios como parte del expediente del Proyecto.

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