La semana pasada, el Tribunal Constitucional publicó su resolución en el proceso de amparo promovido por el ciudadano Erick Américo Iriarte Ahon contra el ex ministro Pedro Cateriano. La demanda buscaba que Cateriano desbloquee de su cuenta personal de Twitter al demandante porque al momento de ser bloqueado Pedro Cateriano era funcionario público. Según el demandante, el bloqueo constituía una afectación a su derecho de acceso acceso de información pública, así como a las libertades de información y expresión.

La decisión del Tribunal resulta poco afortunada y va en contra de la jurisprudencia regional sobre la materia, la cual sostiene que para analizar si un funcionario público puede bloquear a un ciudadano recomienda tomar en cuenta si el funcionario y su cuenta de Twitter adquirieron notoriedad pública. Es decir, si el funcionario voluntariamente decide difundir información referente al desempeño de sus funciones, establece un canal de comunicación entre un funcionario público y la ciudadanía cuyo acceso debería ser protegido a nivel constitucional.

Antes de que el caso llegara al Tribunal Constitucional, hubo dos pronunciamientos previos en dos instancias distintas. La primera instancia, en mayo de 2015, resolvió que la demanda era improcedente ya que el bloqueo por parte de un funcionario no impide que el demandante pueda emitir y recibir información veraz, ni brindar alguna opinión con relación a las labores que desarrolla el Presidente del Consejo de Ministros. También afirmó que la cuenta de Twitter le pertenece al Pedro Cateriano y no a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM); y, por tanto, tiene la libertad de elegir con quiénes interactúa en ella.

En segunda instancia, en agosto del 2016, la Primera Sala Civil de Lima también declaró improcedente la demanda por dos razones: se produjo sustracción de la materia ya que Pedro Cateriano no era más Presidente del Consejo de Ministros; y porque en Twitter el titular de una cuenta tiene la potestad de elegir a quién acepta como contacto o seguidor.

Frente a estas dos negativas, el demandante decidió acudir al Tribunal Constitucional a través de un Recurso de Agravio Constitucional.

La clave está en el uso de la cuenta, no en su origen

Existen tres argumentos problemáticos en la sentencia del TC. En primer lugar, se sostiene que la función de portavoz del gobierno se realiza únicamente a través de los “canales oficiales” y que es a través de este que se comunica la información oficial. Luego, indica que no importa que a través de una cuenta de Twitter se comunique información de interés público, su uso no varía la naturaleza privada de una cuenta de Twitter. Finalmente, argumenta que la Constitución no permite obligar a nadie a interactuar con quien no quiere en redes sociales: estaría dentro del ámbito de libertad del funcionario el elegir a quién bloquea y a quien no. A continuación se analizarán estos fundamentos.

El Tribunal reconoce que la cuenta de Twitter “@PCaterianoB” fue creada en el 2013, antes de que el demandado asuma el cargo de Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo, considera que la PCM tiene su propia cuenta institucional en Twitter, que es el canal del gobierno para transmitir información oficial y que el Presidente del Consejo de Ministros ejerce su función de portavoz del gobierno únicamente a través de los canales institucionales destinados para ello. Por esto, sostiene que transmitir información de interés público a través de canales personales no está sometido a las mismas exigencias de “canales oficiales.”

Sobre este punto, creo que el momento de creación de una cuenta de Twitter resulta irrelevante para determinar el fondo del caso. Lo trascendente no debería de ser cuándo se crea la cuenta, sino el uso que le da el funcionario público. Podría suceder que determinado Congresista se cree una cuenta de Twitter un mes después de asumir funciones. No obstante, el Congresista configura la privacidad de su cuenta de Twitter para que sus tuits estén protegidos y la utiliza para compartir fotos de sus mascotas. En este sentido, el Congresista estaría optando por darle un uso privado a su cuenta de Twitter y no público (aspectos que se pueden configurar al momento de gestionar una cuenta).

En efecto, el funcionario incluso podría crearse una cuenta de Twitter y nunca tuitear. En este supuesto, que bloquee a alguien resulta intrascendente. Lo que resulta relevante es el uso que le da el funcionario público a su cuenta en dicha red social. De otro lado, el afirmar que únicamente un funcionario público puede ejercer sus funciones a través de los canales institucionales es desconocer la realidad de la interacción política y social contemporánea. Para muestra de ello, veamos qué fue lo que tuitearon los siguientes altos funcionarios públicos.

Basta ver estos pocos ejemplos para caer en cuenta que los funcionarios públicos usan sus cuentas en redes sociales, cuando así lo determinan libremente, para realizar comunicaciones de interés público o relacionados al ejercicios de sus funciones. En este sentido, el sostener que un funcionario público únicamente ejerce sus funciones (o realiza comunicaciones oficiales) cuando utiliza los medios institucionales para ello es negar la realidad.

Posteriormente, el Tribunal dice que “el uso que un funcionario público le dé a su cuenta personal de Twitter no altera su naturaleza privada, es decir, el hecho de que mediante aquella se transmita información que pueda ser de interés público no convierte dicha cuenta en una oficial o institucional”. También sostiene que el “bloquear el acceso a una cuenta personal de Twitter cuya titularidad corresponde a un funcionario público no significa denegarle al bloqueado la información que posee una entidad pública. Los tuits emitidos en dichas cuentas no son comunicaciones oficiales de la entidad pública a la que pertenecen”.

En este punto, el Alto Tribunal obvia que una persona, al utilizar su cuenta “privada” también puede realizar comunicaciones oficiales de las entidades a las cuales pertenecen. 1 Teniendo en cuenta que la Ley peruana entiende por información pública toda aquella que “haya sido creada u obtenida por [la Administración Pública] o que se encuentre en su posesión o bajo su control” podría darse el caso que un funcionario público comunique información pública que la entidad no transmite a través de canales oficiales. En dicho supuesto, si a través de la cuenta del funcionario se transmite información pública que la entidad no la comunica a través de sus medios institucionales, el bloquear a un ciudadano  implicaría impedir arbitrariamente el acceso a dicha información pública.

También se argumenta que la Constitución no permite obligar a nadie a interactuar en redes sociales con quien no quisiera hacerlo. En buena cuenta, esto estaría dentro del ámbito de la “libertad personal” del funcionario el elegir a quién bloquea y a quien no. Sin embargo, el Tribunal deja de lado que también es una elección del funcionario público el (1) crearse una cuenta de Twitter cuya naturaleza tienda a ser abierta y pública; (2) no configurar su cuenta como una privada; y, (3) utilizar su cuenta de Twitter para transmitir información pública o interés público. Aunque está dentro del ejercicio de la libertad de una persona el determinar con quienes se relaciona en redes sociales, también, cuando la persona es funcionario público, está dentro de su ámbito de libertad el elegir el uso que le da su cuenta y el tipo de contenido de sus publicaciones. Una vez más: lo que determinaría si un funcionario público, mientras ejerza funciones, puede o no bloquear a alguien es el uso que le da a su cuenta. 2

No sostengo que se pueda obligar a un funcionario público a leer los tuits o interactuar con cuentas que puedan tener un comportamiento abusivo. Por ejemplo, en el caso concreto de Twitter, se puede optar por otros medios; por ejemplo el silenciar la cuenta en vez de bloquearla.

Oportunidades perdidas

En el fundamento jurídico 20 se señala que Twitter es una red social y que, eventualmente, el que exista contenido oficial de agencias estatales no altera su esencia [de red social]. Hubiese sido deseable, en este punto, que el Alto Tribunal desarrolle en detalle qué entiende por “red social”, si existen distintos tipos de redes sociales, cómo influencian estas en el ejercicio de derechos fundamentales o en la interacción de la Administración pública con el ciudadano, etcétera. No obstante, es posible apreciar que se desaprovechó una gran oportunidad para profundizar sobre esta problemática tan contemporánea.

Finalmente, cabe llamar la atención sobre el fundamento jurídico 30 que sostiene:

El ser bloqueado de la cuenta personal de Twitter del expresidente del Consejo de Ministros demandado no implica que el recurrente esté impedido de difundir o compartir libremente, a través de su propia cuenta en esta misma red social, toda la información que quiera.

Creemos que se deja de lado el hecho que una persona puede, a través de las interacciones de un tuit, encontrar una plataforma para intercambiar opiniones, pareces, ideas, etcétera. Esto, más aún si consideramos la discusión norteamericana en torno a si el uso y control que se le da ciertas cuentas de funcionarios públicos pueden ser considerados foros públicos.

El TC también perdió la oportunidad de profundizar en mayor medida en torno al derecho de acceso a la información pública y sus contenidos en vista de Internet y redes sociales. Tal como lo pone de relieve el magistrado Espinosa-Saldaña en su fundamento de voto, también valía la pena discutir sobre si el proceso idóneo para tutelar dicho derecho era el amparo o el hábeas data hubiese enriquecido el contenido de la sentencia.

Por último, vale la pena destacar el voto singular de los magistrados Miranda Canales y Ledesma Narváez. Aunque no comparto lo expuesto en torno al derecho fundamental de acceso a la información pública y considerar a Twitter como un medio de comunicación social[8],  cabe llamar la atención sobre la novísima jurisprudencia comparada citada y creemos que se aborda de mejor manera la problemática planteada en este caso.

Esta reciente sentencia desconoce los avances en otros países sobre el particular (Estados Unidos y México, por ejemplo) y siembra un peligroso precedente. El día de mañana altos funcionarios públicos que sabemos que comunican su actuar público por Twitter (como el congresista Pedro Olaechea, el Presidente Martín Vizcarra, entre otros) podrían empezar a bloquear masivamente a cualquier ciudadano e, incluso, periodistas.

* Bachiller en Derecho por la PUCP. Coordinador General de Perspectiva Constitucional.