por: Dilmar Villena y María José Lira

Perú se encuentra cercano a realizar un nuevo proceso electoral. Sin embargo, existen cambios novedosos en su normativa que permiten a los partidos y organizaciones políticas realizar publicidad electoral en redes sociales, incluso con financiamiento estatal. Aquí realizaremos un primer acercamiento a este nuevo marco político legal electoral.

El contexto político de la reforma

El 11 de abril del 2021 se llevarán a cabo en el Perú las elecciones generales, antecedidas por una sucesión de crisis políticas que han visto a cuatro presidentes de la república sucederse en un mismo período presidencial. Estas elecciones presidenciales serán las primeras que sigan las nuevas normas constitucionales aprobadas en el año 2018.

Es importante recordar el contexto político que vivió el país y que catalizó la aprobación de este cambio constitucional. A partir del 2016, la mayor parte de los partidos se vieron involucrados en graves escándalos de corrupción tras revelarse que habrían recibido millonarios aportes privados por parte de la constructora extranjera Odebrecht. Las investigaciones no solo llevaron en su momento a la renuncia del Presidente de la República, sino que crearon el ambiente propicio para poder plantear cambios en la Constitución y en las leyes electorales que buscan evitar que este tipo de infracciones se repitan. Luego de una constante situación de crisis política, el entonces presidente Martín Vizcarra convocó a un referéndum en el que se planteó la aprobación de una serie de reformas políticas entre las que encontraban medidas de limitación y control al financiamiento y gasto de los partidos políticos.

Así, se reguló severamente el financiamiento privado a los partidos y organizaciones políticas. Entre otros, ahora se les obliga a bancarizar cualquier ingreso mayor a los S/ 4,200, y se prohíbe el aporte de cualquier entidad nacional o extranjera con fines de lucro, entidades religiosas y personas naturales con sentencia condenatoria. Además, se prohibió a los partidos contratar publicidad en televisión y radio, debiendo ceñirse al financiamiento público indirecto de la franja electoral para hacer campaña en esos medios.

La prohibición de la publicidad contratada por televisión y radio deja únicamente disponible para los partidos la opción de promoverse a través de medios escritos, portales web y redes sociales, sin contar los mítines y campañas presenciales que frenados por la COVID-19. De acuerdo con el reporte de Transparencia, los partidos dirigían más de la mitad del presupuesto de campaña a publicidad en medios, siendo los anuncios por televisión y radio las principales inversiones, mientras que el Internet representa solo el 0.28%. Debido a estos cambios constitucionales y coyunturales es de prever que el gasto en Internet aumentará; no obstante, ¿Está nuestro marco legal electoral preparado para ello?

Las implicancias del cambio constitucional y su desarrollo legal

La reforma constitucional sobre el financiamiento de partidos políticos trajo la modificación del artículo 35 de la Constitución, en donde se incorporó la posibilidad de que exista financiamiento público a los partidos políticos, señalando que se «rige por ley conforme a criterios de transparencia y rendición de cuentas”. Asimismo, estableció como mandato constitucional que únicamente se podría difundir propaganda electoral “en medios de comunicación radiales y televisivos mediante financiamiento público indirecto”. El nuevo marco constitucional, entonces, generaba una panorama distinto para los partidos políticos: ante la prohibición de contratar directamente publicidad en radio y televisión, se veía abierta la posibilidad de realizar esta publicidad a través de medios no tradicionales (Internet y, en específico, redes sociales).

La ley que desarrolló este cambio constitucional (Ley N° 31046) fue publicada el 26 de septiembre de 2020. Esta modificó la Ley de Organizaciones Políticas y trajo consigo una serie de cambios a la forma en cómo los partidos políticos realizarán propaganda electoral e introdujo disposiciones novedosas en torno al uso de redes sociales con fines de publicidad electoral. En este sentido resalta lo dispuesto en el artículo 37° de dicha Ley, en donde se enuncia que los partidos políticos y las alianzas reciben, en calidad de financiamiento público indirecto, financiamiento para contratar publicidad en redes sociales desde los sesenta (60) días hasta los dos (2) días previos a la realización de elecciones generales.

La duración y frecuencia del financiamiento público indirecto, en lo relativo a redes sociales, dispone que se los partidos políticos podrán contratar publicidad diaria en estas hasta en tres de ellas. Asimismo, se dispone que “(e)l espacio contratado para hacer publicidad en redes sociales se distribuye equitativamente entre todos los partidos políticos y alianzas con candidatos inscritos”.

De acuerdo a ello, en lo referido publicidad política en redes sociales en tiempos de elecciones nos encontramos ante el siguiente panorama:

1. Los partidos, organizaciones y alianzas políticas pueden contratar directamente publicidad en redes sociales, a diferencia de la televisión y radio donde ello se encuentra prohibido.
2. En época de elecciones, las organizaciones políticas y alianzas pueden contratar publicidad en redes sociales a través del financiamiento público indirecto.

Hasta el momento de la publicación de la ley, este contexto nos dejó las siguientes preguntas: ¿Cómo garantizar la transparencia en la publicidad política en redes sociales?¿Qué se entiende por “red social”? Teniendo en cuenta la naturaleza de la publicidad que se realiza en redes sociales ¿Cómo hacer operativa la disposición de contratar publicidad diaria y la limitación de hasta en tres de ellas? Estas cuestiones debían ser respondidas por la ONPE al momento de reglamentar la ley.

Un reglamento que no brinda la suficiente claridad

La reglamentación se dio el 29 de noviembre con la publicación de la Resolución Jefatural Nº 0436-2020-JN-ONPE, Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios. En esta se aborda la problemática del financiamiento público indirecto en redes sociales. Sobre el particular, ONPE optó por considerar que las redes sociales actuarían en calidad de proveedores, al igual que los medios de televisión y radio (art. 60). Para ello, estos deberán inscribirse en un catálogo que se encontrará en el Portal Digital de Financiamiento para que los partidos políticos y alianzas electorales puedan contratarlos de acuerdo al precio que estos oferten que, en su caso, será una “tarifa social” (art. 63).

Teniendo en cuenta este panorama, podemos apreciar que, por ejemplo, si se pretende realizar publicidad electoral en Facebook a través del financiamiento público indirecto, esta empresa debería solicitar su inscripción en el catálogo antes mencionado. Para ello, se debe cumplir con una serie de requisitos: 1. Registro Nacional de Proveedores (RNP) vigente 2. Ficha registral actualizada de vigencia de poder 3. Documento Nacional de Identidad/Carné de extranjería 4. RUC vigente 5. Licencia vigente otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones o Contrato de Cesión de Uso. Ahora bien, con este procedimiento y estos requisitos, es poco probable que empresas como Google, Facebook, Youtube o Instagram (que son las principales redes sociales en las que se puede contratar publicidad) manifiesten interés en inscribirse en dicho catálogo. Más aún, dicha situación parece irreal teniendo en cuenta los requisitos antes señalados (estar inscritos en el RNP u obtener un RUC) porque muchas de estas empresas de redes sociales no se encuentran siquiera domiciliadas en Perú.

Llegados a este punto cabe preguntarnos ¿Qué está entendiendo la ONPE por “redes sociales”? Parece ser que la respuesta la encontramos en el art. 88 en el que se define como medios de comunicación para fines de propaganda electoral “a las empresas que brinden servicio de cine, prensa escrita, sitios web, internet, empresas de publicidad exterior y demás mecanismos de la tecnología de la información y comunicación”. De acuerdo a ello y con esta definición, podría calificar como “red social”, en tanto es un medio de comunicación para los fines de dicho reglamento, una cuenta de Instagram que tenga 10, 40k o 100k seguidores. De la misma manera, las empresas que se dedican a realizar publicidad y marketing en redes sociales podrían calificar dentro de esta definición de “redes sociales” sin ser, en estricto, una red social (en realidad funcionarían más como intermediarios para contratar publicidad en redes sociales).

También es importante señalar que, mediante financiamiento público indirecto, solo se podría contratar en redes sociales la emisión de spots publicitarios en calidad de franja electoral (art. 47) con una duración máxima de 30 segundos. Es decir, principalmente vídeos.

En resumidas cuentas, la normativa de la ONPE en torno a la publicidad electoral financiada por el Estado en redes sociales requiere que la empresa o persona (en calidad de proveedor) se inscriba en un registro para lo cual debe cumplir una serie de requisitos. La posibilidad de que empresas que sí son redes sociales se inscriban en dicho registro es poco probable, en la medida que muchas de ellas se encuentran domiciliadas y/o constituidas en el extranjero, no cuentan con representante legal en nuestro país y mucho menos están inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y cuentan con RUC. Por ello, la otra opción es que la ONPE entendería como “red social” no a la empresa en sí, sino a intermediarios o usuarios de las redes sociales que podrían transmitir publicidad electoral (cuentas en Instagram, canales de YouTube, páginas de Facebook, etcétera). En este punto, la fijación de precios no sería responsabilidad únicamente del proveedor (por ejemplo, un canal de YouTube), sino que estos dependerían de los precios de publicidad que ya tienen las propias plataformas, siendo casi imposible cumplir el mandato de “tarifas sociales” establecido en la norma de la ONPE.

Otra cuestión adicional a tomar en cuenta es que, si se va a contratar directamente publicidad en redes sociales (algo permitido) y no a través del financiamiento del Estado, la única persona autorizada para ello es el tesorero de la organización política o alianza electoral, su suplente o los tesoreros descentralizados. Es decir, si un partido político desea contratar propaganda electoral en Facebook, la única persona autorizada para ello sería el tesorero del partido. Asimismo, ONPE indica que los medios de comunicación (empresas que brinden servicio de cine, prensa escrita, sitios web, internet, empresas de publicidad exterior y demás mecanismos de las TIC) deberán “tomar las medidas necesarias para constatar la titularidad del cargo del tesorero”. Así, empresas como Facebook o YouTube, al momento de ofertar sus servicios de publicidad a partidos políticos, deberán verificar que están contratando con el tesorero de dicha organización. Ante ello nos preguntamos ¿Qué tan posible es hacer efectiva dicha obligación? ¿Cómo se fiscaliza?

¿Qué panorama electoral tenemos en lo relativo al uso de redes sociales?

Como podemos observar, las reformas legales en materia de publicidad electoral generan un panorama novedoso en nuestro país porque habilita la posibilidad de que el Estado pueda financiar publicidad electoral en redes sociales. No obstante, el Reglamento emitido por ONPE no termina de clarificar qué se entiende por red social ni tampoco parece hacer viable, en la práctica, dicho tipo de publicidad. Ante la imposibilidad de que las organizaciones políticas puedan gastar directamente en publicidad en radio y televisión, está abierta la posibilidad de que gasten dicho dinero, de manera directa, en Internet y redes sociales.

Sin embargo, es importante preguntarnos si contamos con las herramientas y marcos necesarios para poder fiscalizar el gasto político en redes sociales. Existen mecanismos de transparencia que las mismas redes sociales ponen a disposición (como AdLibrary de Facebook), pero que el Estado peruano dejó de lado. ¿Realmente cuánto se podrá transparentar el gasto en redes sociales por parte de los partidos políticos en época electoral?

Más aún, para que la publicidad en redes sociales e Internet sea efectiva se requiere una gran base de datos personales que hagan viable este tipo de publicidad. ¿Cómo harán uso de estos datos personales los partidos políticos? ¿Cómo obtendrán esta base de datos? ¿Deben inscribirlas? ¿Qué responsabilidades tienen al encargar su tratamiento a terceras personas (empresas de publicidad en Internet, por ejemplo)?

Estas son algunas cuestiones que se desarrollarán en la propia campaña electoral cuyo seguimiento resulta necesario. Desde Hiperderecho publicaremos una serie de artículos que abordarán estas cuestiones dentro de nuestro nuevo proyecto Democracia y Datos. La vigilancia en torno al uso de datos personales en contextos electorales resulta necesaria para garantizar un proceso electoral que respete los derechos de las personas.

Foto: ONPE