En el proceso de hábeas data recaído en el Expediente N° 4792-2017-PHD/TC el Tribunal Constitucional peruano emitió la Sentencia 298/2022, a través de la cual se pronuncia respecto de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos.

¿Qué tipo de correos son accesibles?

En la demanda dirigida contra el Ministerio de Energía y Minas, se solicita correos electrónicos recibidos por el entonces Ministro Eleodoro Mayorga Alba a su cuenta de correo oficial o a cualquier otra que le haya sido creada por el ministerio, con sus respectivas respuestas, “en las cuales el titular del pliego se haya comunicado con cualquiera persona para tratar cualquier asunto relacionado con el Nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos o sus similares”. Vemos, entonces, que el objeto de la solicitud eran correos electrónicos institucionales (o similares) creados por el ministerio. 

En definitiva, sobre lo que se pronuncia el Tribunal es sobre este tipo de correos electrónicos: los institucionales u oficiales. De esta manera, se deja fuera de análisis los correos electrónicos personales de funcionarios públicos (por más que puedan contener información relativa a la gestión pública o de interés público). Esto último, siendo un ámbito de discusión muy interesante, no es abordado por el Alto Tribunal.

La vinculación con el derecho de acceso a la información pública

En la sentencia se sostiene que los correos electrónicos institucionales son, hoy en día, “herramientas de gestión administrativa” 1 Fundamento jurídico 8.2. Esto se debe a que los correos electrónicos que se remiten al interior de una Administración pública o entre ellas han ido reemplazando a las comunicaciones tradicionales como memorandos, oficios, circulares, etcétera 3 Íbidem.4. De esta manera, el Tribunal resalta, acertadamente, que muchas de las coordinaciones o decisiones administrativas que antes constaban por escrito en papel, ahora constan por escrito pero en medios electrónicos: en buena cuenta, se pone en realce la mutabilidad de la gestión administrativa y que esta mutabilidad también debería adecuarse a las exigencia de transparencia recogida en nuestra Constitución.

Luego, en la medida que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y el Código Procesal Constitucional no hacen diferencia sobre el formato en el que debe constar la información pública (ya sea papel escrito, fotografía o cualquier medio digital), sino que basta que esta información obre en las entidades públicas, se afirma que los correos electrónicos institucionales son, en principio, públicos. Esto se debe a que la información contenida en correos electrónicos institucionales se encuentra bajo posesión y control de la Administración pública: esta información ha sido creada a través de una cuenta institucional habilitada y proporcionada al funcionario o servidor público para el cumplimiento de su función pública.

Para sostener esta afirmación, el Alto Tribunal trae a colación lo estipulado en la Directiva 005-2003-INEI/DTN “Normas para el uso del servicio de correo electrónico en las entidades de la Administración Pública”, según la cual las cuentas institucionales son proporcionadas a los funcionarios públicos para comunicaciones con finalidades públicas y no finalidades privadas. En efecto, el artículo 5.2 señala que “las cuentas de correo para empleados de las instituciones públicas deben usarse para actividades que estén relacionadas con el cumplimiento de su función en la institución” 5 Fundamento jurídico 11.6.

Asimismo, en la sentencia se menciona cómo el funcionamiento de una cuenta institucional constituye financiamiento que utiliza recursos públicos. En efecto, la adquisición o desarrollo de software para su funcionamiento, la capacidad de almacenamiento, los servidores, el personal especializado dedicado al mantenimiento y administración de dichas cuentas, entre otros, implican gastos cuya fuente de financiamiento es el dinero del Estado. Por ello, aún más, estamos ante información de acceso público.

Finalmente, el Tribunal Constitucional emite una afirmación categórica según la cual la información contenida en las cuentas institucionales es susceptible de acceso a la información pública conforme a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública:

(…) el correo electrónico institucional es un soporte electrónico creado por el Estado en donde, en principio, su uso está destinado para asuntos de carácter público, por lo que se debe presumir que los correos electrónicos institucionales contienen información de naturaleza pública, puesto que dichas cuentas han sido creadas con la finalidad de facilitar la comunicación relacionada con las actividades que realizan los funcionarios o servidores públicos, y, por lo tanto, se trata de información que ellos generan, producen y poseen en el ejercicio de sus funciones y que sirve de base para la adopción de decisiones administrativas 7 Fundamento jurídico 18.8.

¿Y el derecho al secreto de las comunicaciones?

El Tribunal Constitucional también desarrolla, de acuerdo a lo alegado por la parte demandada, el posible conflicto entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho al secreto de las comunicaciones que se derivaría de entregar correos electrónicos institucionales de funcionarios públicos. Sobre este punto, el Tribunal expone su jurisprudencia en la materia y afirma que el ámbito de aplicación del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados es, justamente, comunicaciones y documentación privada (resaltado nuestro). 

Siendo esto así, y en la medida que los correos electrónicos institucionales son habilitadas y proporcionadas al funcionario o servidor público para el cumplimiento de su función pública 9 Fundamento jurídico 22.10, la información contenida en estas cuentas de correo electrónico no se encontraría dentro del ámbito de aplicación del derecho al secreto de las comunicaciones. En buena, no estaríamos siquiera frente a un conflicto entre derechos ya que el contenido de los correos electrónicos de cuentas institucionales estaría fuera del ámbito de protección del derecho mencionado.

Más aún, se menciona que no se puede generar una expectativa razonable de secreto o confidencialidad sobre medios que no son privados: en efecto, la normativa del Estado menciona explícitamente que la cuenta solo debe ser usada para finalidades públicas. En este sentido, si un funcionario público decide utilizar sus cuentas institucionales para realizar comunicaciones de índole privado, no solo está incumpliendo la normativa sobre la materia, sino está asumiendo el riesgo que la información vertida en estas comunicaciones pueda ser susceptible de acceso público. 

No obstante, no se descarta que en una cuenta de correo electrónico institucional conste información privada o cualquier otro tipo de información prevista en las excepciones recogida en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En este caso, la entidad pública solo entregará la información que sea pública y no deberá entregar única y exclusivamente la información taxativa recogida en el régimen de excepciones de la Ley. Para este último caso no basta que la entidad indique que la información se encuentra en alguna de las excepciones, sino que debe motivar de forma suficiente, con argumentos razonables y coherentes, el por qué cierta información constituye una excepción de acceso (resaltado nuestro). Caso contrario, una negativa de acceso no sería constitucional.

¿Las entidades públicas pueden eliminar correos electrónicos?

En el caso se trae a colación la Directiva 001-2006-MEM-OGP, “Políticas de comunicación electrónica, correo electrónico e internet del Ministerio de Energía y Minas”, según la cual (artículo 6.1.5.) los correos electrónicos almacenados en el servidor más de 45 días serán eliminados. Sobre el particular, el Tribunal sostiene que el eliminar correos electrónicos de cuentas institucionales resultaría inconstitucional y sería contrario al principio de transparencia y al derecho de acceso a la información pública. Esto por los siguientes motivos:

1. En primer lugar, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece en su artículo 21 que el Estado tiene la obligación de crear y mantener registros públicos de manera profesional, de tal manera que no podrá destruir la información que posea. En este caso, eliminar correos electrónicos equivale a destruir información pública.
2. En segundo lugar, la Resolución Jefatural 386-2002-INEI, que aprueba la Directiva 016-2002- INEI/DTNP, sobre “Normas Técnicas para el almacenamiento y respaldo de la información procesada por las entidades de la administración pública”, regula el deber estatal de contar con un sistema de respaldo de la información. Además del respaldo en sí mismo, también se indica que las entidades deben realizar copias de seguridad de la información en medios de almacenamiento cada vez que los archivos o bases de datos se actualicen. Entonces, no es únicamente el no eliminar la información, sino las entidades tienen la obligación de generar copias de respaldo de los correos electrónicos sintitucioanles.
3. El propio Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, desarrollando el artículo 21 de la Ley, ha sostenido que las entidades tienen el deber de mantener en condiciones idóneas la información que poseen. Esto implica almacenar la información de tal forma que se permita su acceso, uso y aprovechamiento efectivo en el futuro. 

De esta manera, por todo lo expuesto, el Alto Tribunal afirma que las entidades tienen el deber de almacenar la información de las cuentas institucionales de funcionarios públicos y, por el contrario, no están permitidos de eliminar esta información. Esto, sin importar que la cuenta en cuestión haya sido dado de baja. De lo contrario estaríamos ante un supuesto que impediría el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Por lo tanto, el Tribunal afirma que “existe una obligación de las instituciones públicas de mejorar sus sistemas informáticos con el fin de facilitar y garantizar el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública.”

En buena cuenta, saludamos esta reciente decisión del Tribunal Constitucional ya que potencia el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y lo adapta a los entornos digitales. Las comunicaciones vía correo electrónico han venido sustituyendo las comunicaciones oficiales vía carta física o similares. Permitir el acceso a esta información es reafirmar su carácter público; y, más aún, el recalcar que esta no puede ser eliminada, garantiza su registro y almacenamiento. Esperemos que las entidades públicas faciliten el acceso a esta información y actualicen sus directivas en miras efectivizar el almacenamiento de esta.