El delito de difusión de contenido íntimo: más allá del sexting
En Perú, en septiembre de 2018 se publicó el Decreto Legislativo N° 1410 que añadió cuatro manifestaciones de violencia digital o violencia de género en línea en el Código Penal (acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de contenido íntimo sin consentimiento). Esta ha sido la norma penal más importante en materia de reconocimiento de la violencia digital en el Perú.
No obstante, en la práctica, la aplicación de esta norma ha enfrentado más de un obstáculo: el machismo en el sistema de justicia, el desfase frente al avance de las nuevas tecnologías, o una técnica legislativa deficiente que limita la persecución de otras conductas delictivas. Este último es el caso del requisito de anuencia contenido en el artículo 154-B del Código Penal, denominado “Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual”, que dispone en su primer párrafo:
El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa.
De una revisión de la exposición de motivos del Ejecutivo —y del artículo académico más citado como fundamento para la regulación de este delito— se puede identificar que el delito estuvo pensado, en un primer momento, para el caso puntual del sexting. Aunque ahora abarca también el caso de una persona que acepta ser grabada en actos sexuales, pero no permite la difusión de este material. De esta forma, la conducta recogida en el Código Penal se despliega en dos momentos: un primer momento, en el que existe un marco de confianza entre dos personas y ambas intercambian contenido sexual por medios digitales; y, un segundo momento, en el que esta relación de confianza se quiebra por la difusión —no consentida— del contenido sexual a terceros.
De hecho, el artículo citado como fundamento para penalizar esta conducta desarrolla el caso de la sextorsión, que fue debatido en España como antesala de la regulación de esta conducta a raíz de un caso mediático. En este escenario, el autor Federico Bueno de Mata, citado por el Ejecutivo, se refiere a la sextorsión destacando que “para que se genere este tipo de conducta delictual debe existir siempre una voluntariedad inicial de la propia víctima (…) en un momento anterior a la situación de conflicto”. Como se puede evidenciar, este era el caso en el que pensó el Ejecutivo al momento de incluir en el Código Penal el artículo 154-B, cuyos elementos coinciden con la definición del citado autor. El problema que podemos identificar, seis años después de la publicación del Decreto Legislativo, es que las conductas que atentan contra la intimidad sexual son múltiples y no han sido todas previstas en la norma. Por ende, exceden los supuestos pensados en el 2018.
El problema de la anuencia o consentimiento en la aplicación del delito de difusión de contenido íntimo
La sextorsión es efectivamente una situación que ocurre en la práctica, pero no es la única que vulnera la intimidad sexual. Otro de los supuestos que ha pasado desapercibido por el Ejecutivo es aquel en el que, en ese primer momento de acceso al material sexual, una persona desconocida o conocida logra acceder sin la anuencia o consentimiento de la víctima. Ello puede ocurrir a travésde robo, engaño, cámaras ocultas, pérdida de celulares o, incluso, durante un descuido en el cual personas conocidas o no por la víctima acceden a sus dispositivos electrónicos.
Pensando en ello, organizaciones de la sociedad civil como Acoso.Online, con el apoyo de Hiperderecho, en conjunto con AccessNow, se refieren a las conductas descritas como non consensual sharing of intimate images o difusión no consentida de imágenes íntimas. Este término abarca tanto al material sexual obtenido originalmente sin consentimiento, como aquel obtenido de forma consentida dentro del acuerdo de dos o más personas.
A nivel global, cada Estado presenta sus propios desafíos para tipificar estas conductas, pues el avance de estos casos está muchos pasos por delante de las regulaciones. Así, el panorama regional de América Latina y el Caribe es muy variado y podemos encontrar dos errores comunes. El primero es la ausencia de regulación de todos los supuestos de violencia digital y, en lo referente a la difusión no consentida de imágenes íntimas, la ausencia de regulación de todos los supuestos de acceso y difusión no consentida.
En ese sentido, en algunas legislaciones ya se sanciona la difusión de contenido sexual obtenido sin consentimiento, pero sólo en lo referente a menores de edad. En otras, como la chilena, se sanciona el acceso a contenido sexual no consentido y su difusión no consentida, pero no aquellos casos donde el acceso al contenido sexual es consentido por la víctima. Un supuesto inverso a lo que sucede en el Perú.
Otro error recurrente en las legislaciones penales de la región es que recogen verbos como “imprimir, distribuir, revelar, elaborar». Estos están pensados para regular conductas realizadas a través de medios de difusión tradicionales, como la imprenta, la cámara o la videograbadora; olvidando verbos como “compartir” o “ almacenar” de cara a los medios actuales de difusión masiva e instantánea, o a las nuevas dinámicas de las relaciones en las redes sociales o uso de plataformas.
No obstante, pese a los desafíos, se puede mencionar como un ejemplo positivo en la regulación del acceso y difusión no consentida de contenido sexual al Código Penal Federal de México. En efecto, en su artículo 199 octies se sanciona el supuesto de acceso y difusión no consentida de material de índole sexual. Asimismo, esta norma emplea verbos actualizados en atención a los avances tecnológicos, como “compartir” o “publicar”.
De este modo, si bien cada regulación normativa de la región es diferente, lo cierto es que el reconocimiento normativo de la violencia digital a través de leyes penales, o leyes de protección a la mujer, es una realidad. En consecuencia, resulta indispensable que la norma penal —que debe garantizar una efectiva reparación para las mujeres cuya integridad sexual ha sido vulnerada— sea efectiva y no se convierta en un obstáculo para el acceso a la justicia.
En el Perú, al no estar previsto el supuesto de acceso no consentido a material sexual en la normativa penal, cuando este hecho se produce, la conducta se encuadra en la forma génerica de violación a la intimidad (artículo 154 del Código Penal). Artículo que se empleaba para estos casos antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1410. No obstante, cabe mencionar que el delito de violación de la intimidad tiene una pena menor (de dos días a dos años), al delito de difusión de contenido sexual (de dos a cinco años). Además, el delito contenido en el artículo 154 está pensado para los daños a la intimidad personal o familiar, más no la sexual, como es el caso del 154-B, por lo que la aplicación de la forma genérica no termina de ser una vía adecuada.
Una respuesta legislativa en la actualidad
Frente a este problema, una solución adecuada sería una modificación legislativa del artículo 154-B para que incluya el supuesto de acceso a contenido sexual sin consentimiento de la víctima. Asimismo, una correcta persecución de este ilícito debería ser acompañada también por reconocerlo como un delito de persecución pública. Esto implicaría que la persecución y carga de la prueba sean asumidas por el Estado a través del Ministerio Público, permitiendo, en consecuencia, un efectivo y equitativo acceso a la justicia de grupos en situación de vulnerabilidad que enfrentan barreras de género y clase durante el proceso judicial.
En esa línea, resulta interesante y acertado el PL 5866/2023-CR, presentado en septiembre de 2023 y encabezado por la congresista Sigrid Bazán y el grupo parlamentario Cambio Democrático – Juntos por el Perú. Esta propuesta tiene como objetivo precisar el delito de pornografía infantil (mejor denominado como “material de abuso sexual contra niñas, niños y adolescentes”), así como el de violación a la intimidad sexual, tomando en cuenta para ello los riesgos que genera el uso extendido de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.
Entre sus principales aciertos, el Proyecto de Ley contribuye en i) retirar el requisito de primera anuencia, con lo cual se resuelve el problema planteado y se asegura una efectiva tutela jurisdiccional efectiva para las víctimas; ii) reconocer este delito como uno de acción penal pública; y iii) actualizar el tipo penal de cara al avance de las nuevas tecnologías, regulando los casos de violación a la intimidad sexual a través del uso de inteligencia artificial.
Desde Hiperderecho, a solicitud de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, nos hemos pronunciado sobre este Proyecto de Ley. Puedes revisar mayor detalle de ello a continuación. Esperamos pronto brindar mayores alcances del avance de esta iniciativa, cuya aprobación significaría un logro en la lucha contra la violencia digital en el Perú.