X ha cumplido un mes de bloqueo en Brasil. Fue el 30 de agosto que el Tribunal Supremo Federal de Brasil (cuyo presidente es Alexandre de Moraes) tomó esta decisión y extendió la obligación a los operadores de internet y telefonía, así como a las tiendas de aplicaciones. Cabe recordar que, entre las medidas judiciales, el Tribunal dispuso que cualquier persona que intentara acceder a X a través de una VPN tendría que pagar una multa diaria de 50 mil reales (equivalente a 9,000$).
En el transcurso de la semana pasada algunos medios, entre ellos The New York Times, han asegurado que los abogados de la red social se habrían presentado ante las autoridades judiciales a hacer un reporte del cumplimiento de las medidas decretadas, como el bloqueo de usuarios que estarían generando discursos de odio y desinformación, solicitado en abril; el pago de las multas por desacato judicial, por el levantamiento de esos bloqueos en la red social; y la designación de un representante legal en Brasil, solicitada en agosto. No obstante, todavía tendremos que esperar la respuesta del Tribunal, sobre los documentos presentados, donde se alega el cumplimiento de estas medidas, para ver levantada la sanción de bloqueo a X.
La decisión del bloqueo despertó debates sobre la libertad de expresión, la regulación de plataformas, la responsabilidad de las empresas intermediarias, y la soberanía. Por ello, a continuación recordamos el contexto de la disputa, los argumentos a favor de la libertad de expresión o a favor de la soberanía, y proponemos una reflexión en el contexto peruano.
Contexto de la disputa pública y judicial
La medida del bloqueo de X ha sido el punto final en el conflicto público entre el presidente del Tribunal Supremo Federal y el Tribunal Supremo Electoral, Alexandre de Moraes, y el CEO de X, Elon Musk. El origen judicial de estas acusaciones es el denominado “expediente milicias digitales”, por el cual se investiga a una serie de personas por el intento de golpe de Estado en enero de 2023 contra el presidente de Brasil, Lula da Silva, por los delitos de obstrucción a las investigaciones de una organización criminal e incitación al delito.
La red social X fue incluida en este expediente en el extremo referido a la viralización y difusión de discursos de odio contra actores políticos, y por la propagación de la desinformación sobre el sistema electoral brasilero; es decir, por no tomar las medidas necesarias para evitar este tipo de discursos. De igual forma, Elon Musk fue incluido en abril de este año, por su cargo de propietario y CEO de X, por los delitos de obstrucción de la justicia, incluida la organización criminal, e incitación al delito.
Como parte de la causa, en abril de este año el Tribunal Supremo Federal ordenó a X la suspensión de ciertas cuentas de políticos de ultraderecha e influencers. Debido a que determinó que estas cuentas estarían haciendo uso abusivo de su derecho a la libertad de expresión y generando daños al honor, intimidad, vida privada e imagen de otros actores políticos, como congresistas, al difundir desinformación y discursos de odio. X no cumplió la medida, pese a la sanción de multa diaria en caso de desacato. Seguido de esto, el Tribunal ordenó un embargo a las cuentas bancarias de X y luego de StarLink, otra empresa donde Musk es accionista principal- pero dedicada al servicio de internet satelital-, alegando responsabilidad solidaria, y por falta de recursos financieros suficientes de la primera empresa.
Frente a ello, el 17 de agosto, Musk anuncia el cierre de sus oficinas en Brasil, afirmando que existían amenazas de arresto contra su personal por incumplimiento de decisiones judiciales. Desde entonces, por el cierre de las oficinas, en las investigaciones no se pudo notificar a un representante legal, por lo que el 28 de agosto se requirió judicialmente designar uno nuevo en un lapso de 24 horas. Finalmente, al no cumplirse tampoco esta medida, el 30 de agosto se ordenó el bloqueo de X, que se hizo efectivo el día siguiente.
Antecedentes de otras decisiones similares
Este no es el primer caso de enfrentamientos entre las autoridades judiciales de un Estado y las plataformas digitales o redes sociales. En España, por ejemplo, el 22 de marzo de este año el juez Santiago Pedraz de la Audiencia Nacional ordenó como medida cautelar bloquear temporalmente Telegram, empresa rusa de mensajería instantánea, por permitir la difusión de contenido protegido por derechos de autor. En este caso, el bloqueo fue una sanción judicial por el desacato al requerimiento de eliminación de canales donde se compartía material audiovisual sujeto a derechos de autor. Aunque tan sólo unos días después, y antes de hacerse efectiva la medida, anuló dicha decisión por considerarla desproporcionada.
Por otro lado, X no ha estado exento de investigaciones en otros Estados. De hecho, en diciembre de 2023 la Comisión Europea inició una investigación a X por una serie de aparentes faltas en el marco de la Ley de Servicios Digitales o Digital Services Act, relacionadas con transparencia, verificación de cuentas, y moderación de contenido ilegal, así como desinformación.
Posteriormente, en julio de este año, la Comisión Europea presentó sus conclusiones preliminares en la investigación a X, en relación con las críticas al sistema de verificación pagada, a la transparencia de publicidad en línea, y al acceso de datos para investigadores. Las conclusiones no fueron positivas, pues se encontró que la plataforma estaría incumpliendo la Ley de Servicios Digitales, por usar un sistema de verificación de cuentas engañoso para los usuarios, por no cumplir con la transparencia requerida en materia de publicidad, y por no proporcionar acceso a sus datos públicos para los investigadores. Frente a esto, le toca ahora a X responder o adoptar compromisos y adecuarse a las normas europeas, bajo sanción de una multa de hasta el 6% de su facturación anual mundial.
Sumado a dichas conclusiones preliminares de la Comisión Europea, sigue paralelamente en curso la investigación de la Comisión a X por por los demás puntos: difusión de contenido ilegal en el contexto de ataques terroristas, cambios en su política de moderación de contenido violento, y por sus -insuficientes- métodos para evitar la desinformación.
Efectos en la libertad de expresión
La libertad de expresión es un derecho humano que puede ser limitado, pero sólo cuando: (i) las limitaciones se hayan establecido previamente en leyes claras y precisas; (ii) las limitaciones estén orientadas o sean idóneas para el logro de objetivos imperiosos (orden público, seguridad nacional, etc); y (iii) las limitaciones sean necesarias para una sociedad democrática y proporcionales a la finalidad que buscan. Esto es lo que comúnmente se conoce como el “test tripartito” en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En Brasil, la posibilidad de ordenar una medida de bloqueo, en este caso a X, se encuentra previamente establecida en la Ley 12.965/2014: Ley que establece principios, garantías, derechos y deberes para el uso de Internet en Brasil. Dicha Ley permite el bloqueo de páginas web bajo orden judicial, como ha sucedido en este caso por la decisión del Tribunal Supremo Federal.
En un análisis de idoneidad, se observa que la medida de bloqueo buscaría alcanzar tres finalidades. Primero, evitar cualquier obstrucción a la justicia, o desobediencia a la orden judicial; es decir proteger el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Segundo, salvaguardar el orden público, que se ve afectado por la desinformación, especialmente aquella que se despliega en contextos electorales (contra las instituciones o resultados electorales). Tercero, la medida está orientada a proteger los derechos de funcionarios públicos, políticos y cualquier otra persona cuyo honor, imagen, buena reputación y vida privada se vea afectada o amenazada por los discursos de odio y la desinformación. En suma, efectivamente la medida está orientada al logro de objetivos imperiosos.
Por otro lado, en cuanto al análisis de necesidad, cabría preguntarse si existen medidas menos dañinas a la libertad de expresión e igualmente satisfactorias a los objetivos que se pretende alcanzar con el bloqueo de la red social. Podría sugerirse la eliminación de las publicaciones, el bloqueo de perfiles, o el pago de multas. No obstante, todas estas medidas habían sido ordenadas por el Tribunal a X, entre abril y agosto de este año, pero no fueron cumplidas.
Existen otro tipo de medidas relacionadas con las políticas públicas que se podrían abordar, desde los estándares planteados por organismos de sociedad civil, por ejemplo, en la “Declaración Latinoamericana sobre Transparencia de las Plataformas de Internet” (2021), o en los “Estándares para una regulación democrática de las grandes plataformas que garantice la libertad de expresión en línea y una internet libre y abierta” (2020). Algunas medidas que se pueden enumerar a partir de estos documentos son:
- Exigir a X informes periódicos de evaluación de riesgo en derechos humanos, adoptando medidas de mitigación disponibles para los riesgos potenciales y reales, especialmente en periodos electorales.
- Exigir un mayor número de moderadores humanos imparciales, debidamente capacitados, suficientes en número y con conocimiento del contexto lingüístico local, concretamente para la moderación de contenido por causales de discursos de odio y desinformación.
- Solicitar a X contar con mecanismos de rendición de cuentas y de transparencia significativa (clara y concisa) sobre el funcionamiento de los algoritmos, las condiciones de servicio, las políticas y prácticas de moderación de contenidos, y los mecanismos de reclamación de personas usuarias.
- Proponer, desde el Estado o desde X (de preferencia conjuntamente), campañas de alfabetización mediática e informacional para combatir la desinformación en periodos electorales o de crisis política.
- Exigir a X mecanismos de reparación integral para las víctimas, cuyos derechos al honor, imagen, vida privada e igualdad se hayan visto afectados; de acuerdo con la magnitud y el impacto del mensaje.
Es posible, sin embargo, objetar la efectividad de este tipo de medidas. Especialmente cuando acciones menos onerosas como no levantar el bloqueo de perfiles han sido desacatadas por el magnate tecnológico. Sin embargo, son medidas que merecen ser discutidas al tratarse de una prohibición judicial, con efectos expansivos, que impide por un plazo indeterminado a 20 millones de personas usuarias seguir utilizando la red social.
Llama así la atención esta afectación a la libertad de expresión, que nos plantea dudas respecto a su proporcionalidad. Teniendo en cuenta que, de un lado, se encuentra el derecho a la libertad de expresión de las personas usuarias; la libertad de empresa de X, pues se le impidió el acceso al mercado brasileño; e inclusive la libertad de comercio de quienes usaban X no sólo para expresarse, sino también con fines económicos. Y, de otro lado, se encuentra el derecho al honor, imagen y vida privada de quienes eran objeto de los discursos de odio y difamaciones; así como el orden público, cuyo contenido incluye el buen funcionamiento de las instituciones electorales; y el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales.
Existen otro tipo de cuestiones de orden procesal que se han anotado en la discusión, relacionadas con la notificación de la decisión judicial, el derecho al plazo razonable, la legitimación pasiva, y el derecho a la defensa. Al respecto, es posible identificar de la decisión del Tribunal del 9 de abril de este año, que los representantes de X Brasil Internet LTDA fueron notificados durante la investigación y aportaron sus aclaraciones (aunque alegando que no tenían facultades sobre el bloqueo de cuentas, la preservación de contenidos y el suministro de datos de usuarios; así que solicitaron que las notificaciones se dirijan a X Corp.). Por lo demás, al ser la causa judicial secreta, no se tiene acceso a la carpeta judicial en su totalidad, por lo que las cuestiones procesales por el momento plantean más dudas que respuestas.
Por otro lado, sobre el extremo de la orden judicial que determina la sanción de una multa diaria de $9,000 para quienes intenten ingresar a X mediante redes privadas anónimas (VPN), cabe notar que esta medida resulta desproporcionada y arbitraria. Debido a que es un monto irrazonable para los usuarios e implica en la práctica la imposibilidad total de acceso. Y, por ende, una afectación grave a la libertad de expresión de las personas usuarias de Brasil.
Efectos en la soberanía
Si bien la medida de bloqueo podría ser desproporcionada para la libertad de expresión, ello no exime la discusión del balance entre la soberanía de los Estados y el poder de las grandes plataformas. Musk desacató las órdenes judiciales, en contravención del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales, que es parte de la tutela jurisdiccional efectiva. E inclusive, frente a la primera orden judicial del bloqueo de cuentas, anunció vía X que había levantado la medida, desbloqueando a estos usuarios. Este no es un acto fortuito, si hablamos de las decisiones del máximo órgano jurisdiccional de un país, y del respeto que deben tanto actores públicos como privados a estas decisiones judiciales en un Estado Constitucional de Derecho.
Es conocido que en todos los Estados de América Latina y el Caribe, la ejecución y cumplimiento de sentencias es un desafío recurrente. Eso ha originado, en países como Perú y Colombia por ejemplo, la ejecución de mecanismos de seguimiento de sentencias y la creación de organismos administrativos para ello. Además, las autoridades judiciales, especialmente jueces y juezas constitucionales, tienen un papel importante en el respeto y defensa de los derechos fundamentales en el Sur Global, lo que ha justificado su activismo judicial como un mecanismo para hacer frente a graves vulneraciones de derechos fundamentales de un grupo indeterminado de personas.
Asimismo, la soberanía de los Estados podría proteger, además de la autodeterminación de los Estados, un núcleo cultural, una cosmovisión particular sobre los derechos. Por ejemplo, sobre la libertad de expresión: desde que Musk compró X se ha autodenominado un defensor absolutista de la libertad de expresión, pero queda preguntarse ¿de qué libertad de expresión? ¿la libertad de expresión de quién? ¿y según quién? Es válido que lo que se entiende por desinformación para Brasil, en su contexto social, político y económico, diste de lo que se entiende por desinformación en otros Estados. Aunque claro, ahí lo determinante para salvaguardar la libertad de expresión, – incluso las expresiones incómodas o desagradables-, será (i) acudir al test tripartito, que sigue un razonamiento similar al test de proporcionalidad; (ii) acudir a la argumentación jurídica; y (iii) a los deberes especiales en función de quien emite el discurso (sea funcionario público o un particular) y de qué tipo de discurso es (protegido, especialmente protegido o no protegido).
Reflexión
Si bien en el Perú no hemos tenido un caso de la dimensión de lo que sucede en Brasil, en nuestro ordenamiento jurídico existen estándares menos garantistas que permiten la medida de bloqueo de páginas web y aplicaciones (sin orden judicial). Por ejemplo, está permitido el bloqueo de páginas o aplicaciones por resoluciones administrativas de Indecopi y del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) respectivamente.
Inclusive, en mayo de este año el Congreso aprobó el Proyecto de Ley 842/2021, Ley que regula el taxi por aplicativo (aunque fue observado por el Ejecutivo en junio y ahora se encuentra nuevamente en el Congreso). Este proyecto tenía como objetivo garantizar los derechos y la seguridad de los usuarios, así como promover la mejora y calidad del servicio; y proponía, como una de sus medidas para tal efecto, permitir al MTC bloquear aplicaciones de taxis, en caso de no cumplir con las regulaciones técnicas. Puedes revisar los comentarios que enviamos desde Hiperderecho al dictamen de este Proyecto al final de esta nota.
Las medidas de bloqueo de aplicaciones o páginas web deberían utilizarse para graves comisiones de ilícitos penales. Esto es el caso de aplicaciones o páginas web que albergan contenido asociado con la explotación sexual infantil, la trata de personas, y similares (contenido ilegal), por la afectación al interés público y a los derechos fundamentales que este contenido representa.
Para el caso de discursos de desinformación o de odio, si bien el debate sigue abierto, la decisión de bloqueo debe seguir los estándares ya alcanzados a nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión. Es decir, la decisión de bloqueo debe ser evaluada judicialmente, siguiendo el test tripartito. Evitando de esta forma, aplicar una medida tan drástica cuando existan otras menos gravosas e igualmente satisfactorias para el bien público o democrático que se pretenda alcanzar.