Hace poco más de un mes anunciamos que nuestra Acción Popular contra el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353 había sido admitida a trámite. Esta demanda fue presentada por Hiperderecho con el fin de que se declare inconstitucional parte del Reglamento de la Ley de Transparencia que impide el acceso a la información pública contenida en correos electrónicos de funcionarios del Estado. Mientras esperábamos la respuesta, a fines del mes pasado la Autoridad Nacional de Transparencia emitió una opinión acerca de este Reglamento en donde confirma la validez de nuestros argumentos y establece con carácter vinculante que el acceso público también alcanza a los correos electrónicos y aplicaciones de mensajería.

Los problemas del Reglamento de la Ley de Transparencia

El año pasado se publicó el Decreto Legislativo N° 1353 que creó la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, un paso adelante en la lucha contra la corrupción, pero que criticamos también por diferentes problemas de forma y de fondo. En setiembre de ese mismo año, se publicó su Reglamento, en el cual descubrimos nuevos problemas. Tal vez el más grave de ellos era que una de las Disposiciones Complementarias del Reglamento modificaba la Ley de Transparencia para establecer de forma ilegal que la información contenida en ciertos soportes no sería de acceso público:

Artículo 16-A.- Denegatoria de acceso y procesamiento de datos preexistentes
La información contenida en correos electrónicos o en aplicaciones de mensajería electrónica de los funcionarios públicos no es de acceso público(…) (Subrayado es nuestro)

Antes de la publicación del Reglamento, no existía ninguna norma que señale expresamente si se podía acceder o no a la información dentro de los correos de los funcionarios o en plataformas de mensajería. No obstante, sabemos que esta práctica sí se ejecutaba en muchos casos. Prueba de ello es la solicitud que hicimos a mediados del año pasado para conocer el Convenio que dio origen a la promoción del aplicativo Wachitaxi y en donde la respuesta incluyó copias de múltiples correos entre funcionarios públicos.

Sin embargo, desde la vigencia del Reglamento, las entidades del Estado podían negarse a entregar la información contenida en estos soportes aun cuando fuera información de naturaleza pública. Esta modificación, además de disminuir el estándar de transparencia en el Estado, podía significar sustraer una gran cantidad de información valiosa para la fiscalización ciudadana. Por este motivo, Hiperderecho decidió presentar una Acción Popular contra la citada disposición del Reglamento, con el fin de que se declare su inconstitucionalidad. Nuestra demanda se basaba en que: (1) que la Disposición es ilegal porque un reglamento no puede modificar el contenido de una Ley; (2) que acceder a la información pública en estos soportes no solo es viable a nivel técnico sino que no compromete otros derechos como el secreto a las comunicaciones; y, (3) que la existencia de dicha norma afecta el principio de transparencia, de publicidad y sus derechos conexos.

El pronunciamiento de la Autoridad de Transparencia

En ese contexto, el 24 de setiembre de este año, la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información ha emitido la Opinión Consultiva N° 51-2018-DGTAIPDP, un documento en donde analiza cómo debe interpretarse el texto cuestionado del Reglamento y determina que sí se puede acceder a los correos electrónicos y aplicaciones de mensajería para obtener y entregar información pública a los ciudadanos. Así mismo, ha establecido una serie de lineamientos para las solicitudes y entrega de información contenida en estos soportes, además de recomendaciones a otras entidades para regular esta práctica.

En su argumentación, la Autoridad de Transparencia hace suyos varios de los argumentos que presentamos en nuestra Acción Popular. En primer lugar, que una norma infralegal, en este caso un Reglamento, ha establecido una excepción de acceso no contemplada por la Ley de Transparencia y que ello es manifiestamente ilegal. Así mismo, señala que es factible que la información contenida en correos electrónicos tenga naturaleza pública y, por tanto, sea accesible bajo las condiciones especificadas por la Ley de Transparencia, sin que eso constituya per se una violación al secreto de las comunicaciones. Bajo esta última lectura, la disposición podría mantenerse siempre que se aplique de esta manera.

Respecto de los lineamientos, la Autoridad ha definido algunos criterios generales. Por ejemplo, que para las solicitudes de este tipo se añada información relacionada a la persona cuyo correo se desea consultar, un rango de tiempo para la búsqueda y también el tema. Así mismo, señala que no se podrá aplicar el “acceso directo,” que implicaría la lectura de los correos desde los servidores del Estado. Si bien todo esto es positivo, dichos lineamientos se enfrentan ante la falta de regulación sobre el uso y almacenamiento de la información en correos electrónicos, lo que podría ocasionar que la información pública se pierda o sea borrada sin mayores repercusiones.

No obstante, la Autoridad considera que la cuestión acerca del acceso a los correos y la posible vulneración de otros derechos además del secreto de las comunicaciones no está zanjada. Por tanto, sugiere pedir permiso a los funcionarios para acceder al contenido de sus correos. Esto bien podría representar una gran barrera para el acceso, pero en ese extremo la Autoridad llama también a otros órganos a establecer normativa que clarifique cuáles son los límites a dicho acceso.

Frente a ello, la Defensoría del Pueblo también  se ha manifestado la semana pasada discrepando de la interpretación que sostiene la Autoridad de Transparencia y concordando con nuestra apreciación de que la Ley de Transparencia no exige en ningún momento el consentimiento de los titulares de los correos electrónicos. De la misma forma, afirma que dicha información no está protegida por el ámbito del secreto a las comunicaciones, un argumento que está presente en la Acción Popular que promovemos.

Lo que viene después de este pronunciamiento

Saludamos este paso que ha dado la Autoridad Nacional de Transparencia, pues confirma lo que considerábamos un justo reclamo frente a una norma abusiva y abiertamente inconstitucional. No obstante, nos preocupa que pese a que la opinión emitida tiene carácter vinculante y a partir de ahora ninguna entidad del Estado puede negarse de plano a entregar información pública contenida en correos electrónicos, ha sobrevivido una barrera que es la necesidad de consultar con el titular del correo producto de la permanencia de la norma controvertida.

En la Acción Popular que impulsamos sostenemos que, interpretando en conjunto diferentes normas que afectan el ejercicio de la función pública, no existe una expectativa razonable de confidencialidad en las comunicaciones cursadas a través de correos institucionales. Por lo tanto, el acceso a un correo por parte de otros funcionarios dentro de un proceso de búsqueda para responder una solicitud, no debe estar supeditada al permiso de su titular y solo debe exceptuarse aquella información que prescribe la Ley de Transparencia: Información reservada, secreta, confidencial y aquella que esté relacionada al ámbito íntimo. En ese sentido, esperamos que este último punto pueda ser ventilado en el proceso que llevamos ante el Poder Judicial, de tal forma que la justicia determine si efectivamente puede haber una interpretación constitucional o si dicho párrafo es contrario a la Constitución, además de arrojar luz sobre sus límites y relación con el secreto a las comunicaciones.

Agradecemos a las entidades y funcionarios que con sus actos de gestión y consulta han promovido la publicación de esta Opinión Consultiva por parte de la Autoridad de Transparencia: que incluyen la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo y los despachos de los congresistas Juan Carlos Gonzales Ardiles y Marisa Glave, quienes citaron nuestros comentarios en sus comunicaciones con el Ministerio de Justicia.

Foto: Joanna Kosinska en Unsplash