A mediados de octubre, el programa Cuarto Poder dio a conocer la primera condena con prisión efectiva en el Perú por el delito de acoso sexual a través de Internet. Consideramos positivo que, a partir de la promulgación del Decreto Legislativo N° 1410 a finales de 2018, y gracias a los esfuerzos de la sociedad civil y el activismo feminista, la violencia que se ejerce a través de medios digitales deje de quedar impune y se proteja a las víctimas ante estas situaciones.1 Sin embargo, como en muchos otros casos de violencia de género en línea, creemos que todavía hay un largo camino por recorrer en la búsqueda de justicia. Con el fin de ofrecer un panorama más claro sobre este caso (y lo que podríamos ver en el futuro), hemos elaborado un análisis desde una perspectiva legal y social.  Esta es la primera parte de este análisis y nos enfocamos en lo legal.

El caso

La sentencia, que ha sido publicada en el sitio web del Poder Judicial, expone los siguientes hechos. Desde julio de 2018, Alex Manuel Álvarez Silvera, empezó a hostigar a su ex pareja, una menor de edad a quien le exigía insistentemente retomar la relación. Ante su negativa, Álvarez empezó a acosarla por diferentes medios, pero principalmente a través de Whatsapp, enviando mensajes intimidatorios cuya gravedad fue escalando y que incluían todo tipo de agravios personales (“Perras como tú no deben vivir”), chantajes (“No sabes lo que te espera puta de mrd, la perra de monserrat”) e incluso amenazas de muerte a la víctima y su madre (“Y dale toma foto bb toma tu Scream para irme a la cárcel cuando te mate y así pueda ser el asesino que tanto quiero ser, si tengo que irme a la cárcel para que las perras como tú no vivan lo haré»).

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Mediante amenazas, Álvarez llegó a obtener imágenes con contenido erótico de la víctima, las cuales amenazó de difundir públicamente si esta no accedía a tener relaciones sexuales con él. Toda esta situación, que causó un grave deterioro psicológico de la víctima, alcanzó el punto más álgido cuando esta decidió dejar de asistir al colegio por temor a encontrarse a su agresor y la madre tomó conocimiento de los hechos, pues este último le envió las imágenes de contenido erótico (“Su hija no es virgen desde el febrero del 2017 si no me cree hágale una prueba toxicológica por los dos lados”). Tras esto, la madre apoyó la denuncia de su hija y al ser intervenido, Álvarez no tuvo más alternativa que confesar el delito al habérsele intervenido el teléfono en donde aparecían todas las conversaciones que mantuvo con la víctima. Tras un proceso breve, ha sido sentenciado a 4 años y 8 meses de prisión efectiva.

¿Qué significa esta sentencia desde un punto de vista legal?

Uno de los hallazgos de la primera investigación que realizamos sobre Violencia de Género en Línea fue precisamente que la ruta legal de denuncia presentaba un problema respecto de la tipificación de los delitos. Conductas como el acoso, el chantaje sexual o la pornografía de venganza no eran delitos específicos y era necesario invocar tipos genéricos (Por ejemplo: lesiones, violación de la intimidad, tráfico ilegal de datos, etc.) para que la víctima pudiera por lo menos presentar su denuncia y esta no fuera rechazada por las autoridades por ser atípica.

A partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1410, se produjo un giro respecto de la situación anterior. Ahora el acoso, acoso sexual, difusión de imágenes íntimas sin consentimiento (pornografía de venganza) y chantaje sexual son delitos en sí mismos. No obstante, aún quedaba por ver cómo el sistema de justicia y sus operadores iban a responder a la nueva legislación. En ese sentido, la reciente sentencia nos permite hacer esta valoración y proyectar qué es lo que podemos esperar en el futuro en estos casos:

Para empezar, hemos detallado en el siguiente cuadro, cuáles son las conductas cometidas (y admitidas) por el sentenciado y en qué delitos pueden ser subsumidas, antes y después de promulgado el Decreto Legislativo N° 1410.

No	Conducta del agresor	Calificación penal antes del DL N° 1410	Calificación penal después del DL N° 1410
1	El agresor profiere insultos machistas y misóginos enviados por medio de Whatsapp y de forma presencial hacia la víctima	No existe tipificación específica, pudiendo emplearse estratégicamente los siguientes delitos genéricos: Lesiones graves (Artículo 121 del CP) en el caso que sea posible probar daño psicológico grave; o la injuria (Artículo 130 del CP), que se tramita a través del proceso de querella, lo que significa que la víctima debe contratar un abogado para litigar su caso sin apoyo del Estado.	Ahora existe un tipo penal específico para esta conducta: Artículo 151-A.- Acoso: El que, de forma reiterada, continua o habitual, y por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana
2	El agresor amenaza por Whatsapp a la víctima señalando que ejercerá violencia física sobre esta y/o sus familiares si no retoma la relación.	La tipificación más cercana a esta conducta es la coacción (Artículo 151 del CP), que tiene una pena máxima de dos años. En ciertos casos, podría incluso utilizarse el delito de extorsión (Artículo 200 del CP), pero solo cuando el agresor solicita una ventaja económica o de otro tipo.	Las amenazas de este tipo se pueden seguir denunciando como coacción, pero ahora también como acoso (Artículo 151-A del CP).
3	El agresor amenaza por Whatsapp a la víctima y la conmina a realizar actos de índole sexual como mantener relaciones sexuales o mostrarle sus partes íntimas a través de videollamada	Como en el caso anterior, se puede emplear el delito de coacción. Más específico podría ser el delito informático de Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos “Grooming” (Artículo 5 de Ley de Delitos Informáticos). Además, si el acto sexual se consuma con amenazas, podría configurarse también el delito de violación sexual (Artículo 170 del CP). Por otro lado, si el material íntimo se entrega a terceros podría configurarse el delito de pornografía infantil (Artículo 183-A) por ser la víctima menor de edad. No obstante, este último delito no alcanza al agresor pues habría obtenido el material con consentimiento de la víctima.	Ahora existe un tipo penal específico para esta conducta: Artículo 176-B.- Acoso sexual: El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de ésta, para llevar a cabo actos de connotación sexual Sigue siendo factible denunciar también violación sexual y pornografía infantil en este caso.
4	El agresor aprovecha la videollamada en la que la víctima muestra sus partes íntimas para tomar capturas de pantalla y amenaza con difundirlas	No existe tipificación específica, salvo aplicar el delito de pornografía infantil, pero que no alcanza al agresor pues existe un vacío legal que penaliza a quienes reciben el contenido pero no a quien lo ha obtenido, aparentemente con consentimiento. No aplica el delito de violación de la intimidad pues el agresor ha formado parte del acto de índole sexual.	Aunque este hecho no se consuma, ahora existe un tipo penal específico para esta conducta: Artículo 154-B.- Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual El que, sin autorización, difunde, revela, pública, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia.
5	El agresor amenaza con difundir el contenido íntimo si la víctima no acepta encontrarse con él o realizar otros tipo de acciones	Se puede emplear el delito de coacción. El delito de pornografía infantil solo aplica para quienes reciben el material. No aplica el delito de violación de la intimidad pues el agresor ha formado parte del acto de índole sexual.	Ahora existe un tipo penal específico para esta conducta: Artículo 176-C.- Chantaje sexual El que amenaza o intimida a una persona, por cualquier medio, incluyendo el uso de tecnologías de la información o comunicación, para obtener de ella una conducta o acto de connotación sexual. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36, si para la ejecución del delito el agente amenaza a la víctima con la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual en los que esta aparece o participa.

Como se desprende del cuadro anterior, hay una diferencia importante entre las conductas punibles antes y después del Decreto Legislativo N° 1410. Si Alex Álvarez hubiera sido juzgado con el marco legal anterior, es probable que solo pudiera haber sido condenado por el delito de coacción, siendo los delitos de pornografía infantil y grooming, muy difíciles de probar dada la anterior relación de pareja entre el agresor y la víctima. En el caso de las lesiones graves, el daño psicológico tendría que haberse probado también. Por otro lado, delitos como la violación a la intimidad o la injuria son delitos de persecución privada y se ventilan en procesos de querella, lo que en la práctica implica que la víctima debe sufragar los gastos de su representación legal si desea obtener justicia.

De todas las conductas señaladas en el cuadro anterior, y empleando solo el marco penal del Decreto Legislativo N° 1410, es posible identificar tres delitos: Acoso (los insultos), acoso sexual (amenazas para mantener relaciones sexuales) y chantaje sexual (delito agravado pues se amenazó con difundir imágenes íntimas). Según la doctrina penal, esto se conoce como concurso real de delitos, es decir que diferentes conductas configuran diferentes delitos por los que el agresor debe ser juzgado y sentenciado, pudiendo acumularse las penas de cada uno de ellos hasta alcanzar el doble de la pena máxima del delito más grave. No obstante, esto no es lo que ha ocurrido en este caso.

Sobre la calificación penal

En la sentencia es posible notar que, pese a que se han configurado por lo menos tres delitos; el Ministerio Público solo ha invocado en su acusación el delito de acoso sexual. ¿Por qué no se han invocado el acoso y el chantaje sexual? Como se señala en los hechos; Alex Álvarez “la amenazaba que si no se iba con él, rompería sus lentes, amenazándola con romper las lunas de su casa, que si no salía le cortaría su rostro, y que ande con cuidado por las calles porque en cualquier momento le haría daño”. Esta conducta, que no está ligada necesariamente a obtener un acto de índole sexual, se subsume claramente en el tipo penal de acoso. No obstante, este delito no fue invocado.

Más grave aún es el caso de chantaje sexual. En los hechos se señala que el agresor “buscaba verla y encontrarse con ella para llevar a cabo actos de connotación sexual amenazándola con  imprimir una foto en el que la menor muestra sus pechos (senos) y botarlo en el colegio de la menor para que todos la conozcan como la perra de Monserrat”. Es decir, Alex Álvarez amenazó con difundir material íntimo de la víctima si ésta no cumplía con sus exigencias. No obstante, pese a que es evidente que este delito también se ha cometido, tampoco fue invocado por el fiscal.

Resulta importante señalar esto pues no se entiende por qué el Ministerio Público no invocó al menos estos tres delitos en concurso real a la hora de plantear su acusación. Esto es importante de señalar a la luz de dos hechos: El primero es que el Ministerio Público solicitó prisión efectiva para el agresor, la cual podría no haber sido otorgada si el Juez consideraba que la magnitud del daño era leve y solo ameritaba prisión suspendida (este fue el alegato de la defensa), lo que habría sido más difícil en un proceso donde se valora más de un delito. El segundo es que la pena máxima podría haber sido mayor teniendo en cuenta el concurso ideal y no solo 4 años y 8 meses, que es lo que se dictó al final.

Una posible explicación es que el delito de acoso sexual en su modalidad agravada tiene como pena máxima 8 años, que es la mayor de entre todos los delitos del Decreto Legislativo N° 1410, pero esto no es suficiente para sostener una actuación así. Es necesario que, en futuros procesos los fiscales (o en última instancia el juez penal) invoquen todos los delitos cometidos con el fin de que reciban análisis judicial que eventualmente pueda sentar precedente en otros casos.

Sobre la actuación de pruebas

Al ser detenido e incautado el teléfono móvil desde donde Álvarez realizaba los actos de acoso y chantaje sexual, este optó por admitir su conducta. Por ello, no ha sido posible en este caso conocer cómo se ofrecen las pruebas y la forma en que se valoran cuando estas son casi enteramente digitales. Por ejemplo; ¿qué hubiera pasado si el agresor hubiera borrado las conversaciones y fotos de su teléfono? ¿Habría bastado con que el material se encuentre en el teléfono de la víctima? ¿Su testimonio sería suficiente?

Esto es importante pues las víctimas de estos delitos suelen producir muchas pruebas digitales, pero es incierto hasta qué punto una captura de pantalla tiene suficiente peso probatorio para un fiscal o un juez. En este caso no ha sido necesario dicho análisis, pero consideramos que en el futuro este detalle podría ser decisivo y es importante educar a las personas para que sepan de qué manera deben conducirse en estas situaciones a fin de recabar pruebas útiles para el proceso.2

Descarga: Sentencia del Décimo Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte