El martes 14 de abril el Presidente Martín Vizcarra anunció la creación del Grupo de Trabajo “Te Cuido Perú”, que entre otras estrategias contará con una plataforma digital que permitirá la geolocalización de las personas diagnosticadas con Covid-19 y su entorno directo. Tres días después, se publicó el Decreto Supremo que desarrolla y especifica cómo funcionará esta estrategia.

Estado de Emergencia no habilita limitar o suspender el derecho a la protección de datos personales

Las declaraciones del Presidente Martín Vizcarra en su conferencia de prensa se plasmaron en el Decreto Supremo 068-2020-PCM, publicado el mismo 14 de abril. Este Decreto modifica el artículo 3 que prorroga el Estado de Emergencia incorporando el numeral 3.10 que enuncia:

El Poder Ejecutivo constituye un Grupo de Trabajo denominado “Te Cuido Perú”, de carácter multisectorial, liderado por el Ministerio de Defensa, que tiene por objeto brindar vigilancia y asistencia a las personas afectadas con el Covid-19 (…) y a las personas que habitan con ellas en sus domicilios durante la fase de aislamiento social obligatorio. En tal sentido, para el adecuado desarrollo de sus funciones, el grupo de trabajo contará con una plataforma digital encargada de la geolocalización de las personas y su entorno directo, así como los demás instrumentos o estructuras funcionales que le permitan el seguimiento clínico, vigilancia, monitoreo, entre otras medidas que coadyuven al cumplimiento del objeto de dicho grupo de trabajo. (resaltado nuestro)

Esta norma, como podemos apreciar, habilita a que el Grupo de Trabajo “Te Cuido Perú” pueda realizar vigilancia y monitoreo de los pacientes y sus entornos empleando la geolocalización. No obstante, el Decreto Supremo no especificó de qué se trata este monitoreo, cuál es el tipo de geolocalización a la que se refiere o qué tecnología implementará la plataforma digital.

Tres días después, el pasado viernes 17 de abril, a través del Decreto Supremo 070-2020-PCM se dictaron las medidas complementarias que desarrollarían el ámbito referido a la geolocalización anunciado previamente. Sobre la emisión de este Decreto, surgen, en primer lugar, dos grandes dudas: ¿Este Decreto Supremo debe ser entendido como parte integrante del Decreto Supremo 044-2020-PCM que declara Estado de Emergencia? De no serlo así, ¿este Decreto Supremo está emitido en amparo de la potestad reglamentaria del Gobierno?

Si este Decreto Supremo es parte integrante del Decreto que declara Estado de Emergencia, surgen algunas dudas respecto a su constitucionalidad en el ámbito de la protección de datos personales. La Dirección General de Protección de Datos Personales afirma que la geolocalización es un dato personal y, como explicamos en un artículo anterior, la Constitución no habilita suspender o restringir, durante el Estado de Emergencia, el derecho fundamental a la protección de datos personales. El reciente Decreto 070-2020-PCM establece algunas limitaciones al derecho a la protección de datos personales, como el hecho que las entidades administradoras de las centrales telefónicas de emergencia 113 y 107 podrán acceden a los datos de las personas que realizan las llamadas (art. 3.1) o que el solo hecho de llamar a estas centrales de emergencia legitime la geolocalización del equipo móvil o fijo a través del cual se realiza la llamada (art. 3.3). El Artículo 137.1 de la Constitución es taxativo respecto de los derechos que se pueden limitar y, dentro de ellos, no está el derecho a la protección de datos personales, lo cual podría ser controlado por un juez o jueza constitucional en su momento.

La otra posibilidad es que el Decreto Supremo 070-2020-PCM se haya emitido en razón de la potestad reglamentaria que tiene el Gobierno. La Constitución establece que un límite a dicha potestad es que el Presidente no puede desnaturalizar o transgredir la ley que, en este caso, sería la Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Por lo tanto, si este Decreto transgrede el ámbito previsto por la Ley de Protección de Datos Personales estableciendo excepciones no previstas previamente en esta Ley, estaríamos ante uno de dudosa constitucional. Esto, a menos que este Decreto desarrolle o se base en algunas de las excepciones previstas en la Ley, lo que nos lleva al siguiente punto.

¿Desarrolla el Decreto Supremo  070-2020-PCM una excepción a la Ley de Protección de Datos Personales?

Dado que el derecho a la protección de datos personales no se suspende o restringe con la declaratoria de Estado de Emergencia, para poder tratar cualquier dato personal, el Grupo de Trabajo “Te Cuido Perú” u otras entidades que se encargarán del monitoreo deberían obtener el consentimiento de la persona y las de su entorno a quienes van a someter al monitoreo. No obstante, la Ley de Protección de Datos Personales habilita a que se puedan tratar ciertas categorías de datos personales (en este caso, la geolocalización), sin el consentimiento de las personas pero solo en circunstancias específicas. Las excepciones las podemos encontrar en el Artículo 14 de la Ley  29733. Por lo tanto, la única vía a través de la cual se realice un monitoreo lícito de la geolocalización de las personas, sin su consentimiento, es a través de alguna de dichas excepciones.

En su parte considerativa, el Decreto hace referencia al mencionado Artículo 14 indicando que este establece limitaciones al consentimiento:

(…) entre otros casos, cuando los datos personales se recopilen o transfieran para el ejercicio de las funciones de las entidades públicas en el ámbito de sus competencias, cuando sea de interés del titular del dato, o cuando medien razones de salud pública, ambas calificadas como tales por el Ministerio de Salud.

Por lo tanto, este Decreto estaría invocando los numerales 1, 6 y 9 del Artículo 14 de la Ley como excepciones habilitantes para su emisión. No obstante, esta referencia resulta vaga y genérica, por lo que la ausencia de una habilitación legal clara nos despierta preocupación.

Además, parece ser que la justificación legal para la emisión de este Decreto no está tampoco en ningún supuesto de excepción de la Ley de Protección de Datos Personales. Más adelante, el párrafo 7 de la parte considerativa del Decreto se enuncia que, en la medida que existe el riesgo de propagación de Covid-19 debido a la movilidad de las personas:

(…) es necesario durante éste periodo realizar la identificación y seguimiento de casos sospechosos o confirmados por dicha enfermedad en el territorio nacional, lo que justifica plena y temporalmente el tratamiento de los datos personales que permitan su ubicación, a fin de adoptar las medidas necesarias sobre la libertad de tránsito de dichas personas.

Todo en ello, con la finalidad de dar cumplimiento a las restricciones previstas en la declaratoria de Estado de Emergencia.

Por lo tanto, parece ser que el razonamiento empleado en la emisión de este Decreto es el siguiente: en la medida que a través del Estado de Emergencia se restringe la movilidad de las personas, y la geolocalización permite rastrear esta movilidad, resulta viable, para hacer cumplir el Estado de Emergencia, realizar el monitoreo del desplazamiento a través de la geolocalización. Este razonamiento, en el contexto de los Estados de Emergencia peruanos, resulta preocupante, como veremos a continuación.

Riesgo a futuro para activistas ambientales o de derechos humanos

América Latina es una región riesgosa para activistas ambientales y defensores de derechos humanos. Perú no es ajeno a las situaciones de conflicto ambiental, minero o energético de la región. Ahora bien, la forma en la que el Estado enfrenta estas situaciones de conflicto social es, lamentablemente, declarando Estados de Emergencia en las zonas donde se producen estos conflictos.

Por ejemplo, en febrero de este año se declaró el Estado de Emergencia en el corredor minero en el sur peruano. Lo mismo sucedió en octubre del año pasado por conflictos con la empresa minera Las Bambas. Llegados a este punto cabe alertar sobre el riesgo que implica para activistas que, a través de una declaratoria de Estado de Emergencia, se pueda realizar la vigilancia a través de la geolocalización.

Una norma como la aquí alertada resulta un peligroso precedente para la seguridad de activistas, líderes sindicales y líderes de movimientos sociales. Si el argumento es que a través de un Estado de Emergencia se restringe la movilidad de las personas y el acceso a la geolocalización permite verificar esa movilidad,  más allá de peligrar la finalidad del movimiento o protesta social, también peligra la integridad y seguridad de estas. ¿Qué nos asegura que poner en manos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sistemas de monitoreo de esta naturaleza no terminarán volviéndose contra nosotros?

Un posible problema de transparencia

El Decreto Supremo que crea el Grupo de Trabajo “Te Cuido Perú” otorga el liderazgo del mismo al Ministerio de Defensa. Esto podría suponer un riesgo para la publicidad y transparencia del trabajo que realice. Al estar en manos del Ministerio de Defensa, existe la posibilidad de que toda la información relacionada al monitoreo mediante geolocalización sea declarada como reservada, confidencial o secreta sin que efectivamente lo sea, debido a la naturaleza de esta entidad y a las prácticas que ha tenido históricamente.

Por lo tanto, llama la atención que se haya encargado el liderazgo del monitoreo geolocalizado de ciudadanos a un Ministerio que no es precisamente reconocido por su transparencia. Sobre este punto es que exigimos que, de antemano, toda la información relacionada a este procedimiento de vigilancia (protocolos, informes, etc) sea de acceso público resguardando, claro está, los datos personales de las personas que serán vigiladas. De la misma manera, esperamos que las empresas operadoras reporten estadísticas sobre la cantidad de solicitudes de geolocalización que reciben durante este periodo (como lo hacen algunas para otros pedidos de geolocalización).

Perú no es el primer país de la región en vigilar a través de la geolocalización

En Ecuador, el Presidente Lenin Moreno, a través del Decreto  1017 dispuso que se podrá “utilizar plataformas digitales y de telefonía móvil para monitorear la ubicación de personas en estado de cuarentena sanitaria y/o aislamiento obligatorio”. Ello generó una respuesta por parte de múltiples organizaciones de la sociedad a nivel regional en la que no se condena el uso per se de estas herramientas, pero se llama al respeto por los derechos humanos.

Perú, al emitir el Decreto Supremo  068-2020-PCM, entra también al peligroso terreno de la vigilancia a través de la geolocalización y los datos georreferenciados. Si quiere hacerlo bien, el Estado peruano debe respetar los derechos humanos y el marco constitucional vigente, lo que implica seguir estrictamente los criterios de necesidad y proporcionalidad en el despliegue de estos mecanismos. Caso contrario, nos encontraríamos ante actuaciones no legítimas por parte de la autoridad.

Esperamos que el Gobierno responda en los siguientes días a las siguientes interrogantes, con miras a que la lucha contra el nuevo coronavirus se realice dentro del ámbito de la legalidad: ¿Cuál es, específicamente, el marco constitucional y legal habilitante para habilitar la geolocalización de personas diagnosticadas con Covid-19 o sospechosas de serlo? ¿El Decreto Supremo  070-2020-PCM es parte integrante del Decreto Supremo 044-2020-PCM o es un reglamento que “desarrolla” la Ley? ¿Están requiriendo el consentimiento de las personas vigiladas y su entorno? ¿Qué debemos entender por “entorno directo” de la persona diagnosticada? ¿De qué excepción específica de la Ley de Protección de Datos Personales, si hay alguna, se están valiendo para realizar este sistema de monitoreo? ¿Por qué se decidió dar la rectoría de este grupo de Trabajo al Ministerio de Defensa?¿Se va a garantizar la transparencia y publicidad de todo lo relacionado a “Te Cuido Perú?