El Reglamento de Neutralidad de Red en Perú prevé la posibilidad de que las empresas de telecomunicaciones incumplan el principio de neutralidad de red y gestionan el tráfico ante situaciones de Emergencia, como la actual. Sin embargo, ¿cómo han ido aplicando estas medidas las empresas operadoras en Perú? ¿cuán transparentes son? ¿existen medidas menos lesivas que la gestión de red?

La Neutralidad de Red es un mandato que se le impone a las empresas operadoras de telecomunicaciones de no poder, arbitrariamente, bloquear, interferir discriminar ni restringir el derecho de cualquier usuario a utilizar una aplicación o protocolo, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 6 de la Ley de Banda Ancha. Esto significa que, según la ley peruana, las operadoras de telecomunicaciones no podrían hacer más lento o más rápido el tráfico de datos hacia una determinada aplicación o página web (ej. TikTok o Zoom); o priorizar el tráfico dependiendo del dispositivo de origen (ej. tratar preferentemente tráfico originado desde un computador frente a uno originado desde una consola de videojuegos o TV).

No obstante, este principio de neutralidad de red admite excepciones en nuestro ordenamiento jurídico. Entre otros supuestos, el artículo 10.3 del Reglamento de la Ley de Banda Ancha establece que las operadoras no requieren autorización de OSIPTEL para gestionar la red (e incumplir la neutralidad de red), entre otros supuestos, cuando obedezcan a medidas de emergencia para la gestión de sus redes.

Como mencionamos en la entrada anterior, a través de la Resolución de Presidencia N° 035-2020-PD/OSIPTEL se dispusieron medidas para que las empresas operadoras gestionen la red de acuerdo a medidas de emergencia permitidas por el Reglamento de Neutralidad de Red. Este Reglamento define que una situación de emergencia es un “evento que genera efectos adversos o potenciales efectos adversos a la Neutralidad de Red, afectando o pudiendo afectar la disponibilidad particular o total y/o el correcto funcionamiento esperado de servicios, aplicaciones, acceso a contenidos, protocolos o tráfico específicos disponibles a través del Servicio de Acceso al Internet”. Así, estos eventos pueden ser aquellos que:

1. Atenten contra la seguridad e integridad de la red, y el medio difusor de la amenaza es el Internet.
2. Atenten contra la disponibilidad del Servicio de Acceso a Internet; y/o
3. Atenten contra las funcionalidades y/o servicios disponibles a través del Servicio de Acceso a Internet.

La actual situación de emergencia nacional a causa del Covid-19 podría derivar en ciertas situaciones como las señaladas dentro de los supuestos 2 y 3 del Reglamento. Frente a ellas, las medidas que adopten los operadores tienen que ser aquellas que tengan como finalidad “evitar, neutralizar, eliminar y/o mitigar los efectos negativos producidos por una situación de emergencia” y que siempre han de ser de carácter temporal y deben durar lo que dura la emergencia. Estas medidas pueden ser: (i) protección de la red ante acciones maliciosas, o, (ii) gestión de tráfico ante situación de interrupción.

Ante situaciones de interrupción, como la que podríamos experimentar debido al incremento de tráfico mostrado previamente y que pueden reducir drásticamente recursos como el ancho de banda disponible, las empresas operadoras legalmente podrían “priorizar entre clases de servicios, clases de aplicaciones, clases de protocolos y/o clases de tráficos, o en función al origen y destino de los mismos, con el fin de garantizar la continuidad de servicios o aplicaciones de mayor relevancia en situaciones de emergencia.”

No obstante, el aplicar esta medida de gestión de tráfico de red excepcional tiene una clara limitación: en ningún caso las empresas pueden priorizar en función a un determinado servicio, aplicación, protocolo, tráfico y/o al origen y destino de los mismos dentro de las clases mencionadas. Ello, salvo disposición prevista en norma expresa en caso de desastres y/o situaciones de emergencia. Esto significa que las empresas podrían optar por priorizar, por ejemplo, las aplicaciones que faciliten el teletrabajo por sobre las aplicaciones de únicamente entretenimiento. Sin embargo, no pueden priorizar una determinada aplicación sobre otra (ej. favorecer el tráfico de Zoom o Microsoft Teams respecto del de Skype o Webex).

Además, las empresas, al momento de implementar estas medidas de gestión de red, se encuentran obligadas a llevar un registro de las mismas. De acuerdo al principio de transparencia recogido en el Reglamento de Neutralidad de Red, los operadores deben de hacer pública la información sobre las prácticas relacionadas a la Neutralidad de Red que implementa en su red.

¿Cómo están respondiendo las empresas peruanas?

Lamentablemente, las empresas locales no están actuando con el nivel de transparencia deseado respecto de la gestión de la red en esta situación de emergencia. Aunque los usuarios tenemos derecho a estar informados de cuáles y cómo son las medidas de gestión de red que están tomando, solo una de entre las cuatro principales ha hecho pública las medidas que ha tomado de gestión de red.

Claro ha publicado en su página web las medidas de gestión que están tomando frente a la emergencia actual (han puesto a disposición toda la capacidad disponible de su red fija y móvil, pero le han dado prioridad a los aplicativos relacionados al trabajo remoto, telesalud y teleducación). Por su lado, Movistar y Entel han hecho público que realizarán un recorte de velocidad mas no de servicio a los clientes que no estén al día en sus pagos, en virtud de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 035-2020.

Finalmente, también es importante resaltar las medidas que las propias plataformas han ido adoptando durante la presente emergencia. Así, Facebook comunicó a Osiptel que reducirá la resolución de los vídeos en sus plataformas de Facebook e Instagram para evitar la saturación de las redes de telecomunicaciones. De otro lado, Netflix indicó que gestionó el tráfico de datos hasta un 25% para su plataforma de streaming; es decir, si antes para un contenido en formato 4K (Ultra HD) se realizaba la transmisión de datos con una tasa de 15.25 Mbps, esta se redujo a 7.26 Mbps.

Zero-rating en tiempos de pandemia

Tal como lo hizo público la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN), los cuatro operadores de telecomunicaciones en nuestro país (Bitel, Claro, Entel y Movistar) han decidido otorgar acceso sin costo a la plataforma educativa diseñada por el Estado peruano www.aprendoencasa.pe. Es decir, cuando los y las estudiantes se conecten a dicha página desde su teléfono móvil, no se descontará el tráfico de su bolsa de navegación en su plan de datos. De igual forma que las operadoras ofrecen planes de telefonía móvil que incluyen “redes sociales gratis”, están haciendo algo similar con dicha plataforma educativa. Además, desde hace pocas semanas, todas las operadoras peruanas están ofreciendo acceso sin costo a Discover de Facebook, su nuevo portal y aplicación de navegación basada en texto, que ha elegido Perú como el primer país del mundo para presentarse. A este tipo de prácticas se le conoce como zero-rating y Osiptel, en su Reglamento, les denomina “diferenciación en la oferta comercial de productos de Acceso a Internet”.

El Reglamento de Neutralidad de Red no prohíbe ni permite directamente el zero-rating. Antes bien, solo indica que está prohibida la “(d)iferenciación arbitraria en la oferta comercial de productos de Acceso a Internet”. De acuerdo al Reglamento, una diferenciación es arbitraria cuando restringe el acceso a aplicaciones o servicios equivalentes, limita en calidad, atributos y/o funcionalidad a los contenidos; o, cuando se exige un cobro adicional para restituir la calidad o condiciones originales de ciertos contenidos. Si la medida de zero-rating no cuenta con ninguna de las características antes indicadas, nos encontraríamos, en principio, ante una medida permitida. Las medidas de zero-rating, por tanto, y a diferencia de lo que sucede en otros países, estarían permitidas en Perú.

Más que una simple cuestión técnica

Tal como sostuvimos en nuestra demanda contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la neutralidad de red, más allá de ser una disposición legal y del ámbito regulatorio de las telecomunicaciones, es un principio que tiene una marcada relevancia constitucional. A través de esta, podemos ejercer nuestros derechos fundamentales en Internet sin que seamos discriminados en torno a cómo usamos Internet. En este sentido, las medidas de gestión de tráfico de red, al ser excepciones a la neutralidad de red, deberían aplicarse como última medida posible. Así, antes de aplicar medidas de gestión de red, cabría preguntarnos sobre si se han adoptado otras medidas previas, como el usar el total de la capacidad de nuestra infraestructura en telecomunicaciones.

Por más nimiedad que parezca, una persona creando un Tik Tok, mandando un Tweet o leyendo noticias en Facebook, está haciendo ejercicio de sus derechos fundamentales como libertad de expresión o libertad de información. En este sentido, estos derechos están al mismo nivel que los derechos al trabajo, a la salud, o a la educación, en la medida que en el sistema constitucional peruano no existe jerarquía entre derechos. Quien utiliza Internet para crear contenido haciendo ejercicio de su derecho a la libertad de creación artística está al mismo nivel de protección que cualquier otro derecho. De nuevo, la gestión de red, en tanto limitación a la neutralidad de red, es excepcional, por lo que esta debe realizarse como última ratio y evaluando que, efectivamente, no existan medidas menos lesivas de otros derechos fundamentales.

Además, la concepción de “trabajo” o “educación” que maneja el Estado peruano parece ser una concepción clásica que deja de lado otras formas en las que las personas pueden ganar su sustento. En efecto, aunque aún incipiente, existe un grupo de personas que genera su fuente de ingresos a partir de videojuegos: casters, jugadores profesionales o semiprofesionales, etcétera. Estas personas verían reducida su capacidad de uso de Internet y, por tanto, ganarse su sustento, ya que, en tanto su tráfico es de videojuegos, no recibiría el mismo trato que un gerente realizando una videollamada para coordinar una reunión de trabajo. Misma situación se puede hablar de creadores de contenido en YouTube (youtubers) o similares. Solo porque su fuente de ingreso no se condice con los parámetros tradicionales de lo que consideramos trabajo no recibirían un tratamiento en situación de igualdad que otros trabajadores (o independientes).

¿Se han agotado todas las medidas posibles antes de gestionar el tráfico en Internet y dar prioridad a ciertos tipos de contenidos? Aún en Estado de Emergencia, nuestra libertad de expresión e información no se ven suspendidas ¿Cómo garantizar el ejercicio de estas libertades ante medidas de gestión de tráfico que, ante la falta de transparencia, podrían pasar de ser excepcionales y temporales a permanentes?