Este sábado21 de febrero se celebrará por segundo año consecutivo el Open Data Day Perú. Se trata de una reunión anual que busca agrupar a activistas, hackers y ciudadanos en general para discutir y trabajar juntos en soluciones que contribuyan a la transparencia y utilicen datos públicos para solucionar problemas. Como parte de las actividades de la jornada, Miguel Morachimo, Director de Hiperderecho, compartirá con los asistentes el trabajo de la organización y discutirá la necesidad de buscar espacios de diálogo más amplios para las discusiones sobre tecnología y políticas públicas en nuestro país. El evento es organizado por Open Data Perú y cuenta con el apoyo de la Municipalidad de Miraflores, la Iniciativa Latinoamericana por los Datos Abiertos, Hacks/Hackers Lima, Ojo Público, la Fundación Ciencias de la Documentación y la Escuela de Datos.
La reunión se llevará a cabo en el Auditorio del Estadio Niño Héroe Manuel Bonilla de Miraflores (Av. Ejército, cuadra 13) desde las 10:30 am hasta las 7:30 pm. El ingreso es libre y pueden encontrar más información en la web del evento.
Ante la tragedia de Charlie Hebdo los abajo firmantes llamamos a nuestros líderes políticos a apoyar los derechos humanos. Es más importante que nunca que nuestros gobiernos trabajen para proteger a los periodistas, activistas y miembros del público, sin incrementar la escala y el alcance de las intromisiones en nuestras vidas privadas. Hiperederecho es una de las más de veinte organizaciones de la sociedad civil internacional que han firmado esta carta.
El 11 de Enero de 2015, millones de ciudadanos y líderes mundiales se reunieron en París para marchar en solidaridad y mostrar su apoyo a la libertad de expresión bajo el lema «Je suis Charlie». Ahora es el momento para que esos líderes reafirmen su compromiso de proteger los derechos humanos. Los derechos a la libre expresión y a la intimidad están íntimamente relacionados y uno no puede florecer donde el otro se ve amenazado. Pedimos a los gobiernos del mundo evitar incrementar las medidas de vigilancia gubernamental o violar derechos humanos como consecuencia de esta tragedia.
Momentos como este requieren respuestas efectivas y meditadas y no incrementos restrictivos y apresurados a los poderes represivos legales o gubernamentales. Ahora mismo, gobiernos desde Canberra a Bruselas pasando por Washington, ya están actuando para expandir los poderes de vigilancia o limitar la libre expresión.
Pero más vigilancia no significa mejor vigilancia, e incrementar el alcance y enfoque del espionaje gubernamental o interferir con la libertad de expresión no es la respuesta a todos nuestros problemas sociales o de seguridad. Oficiales franceses han admitido que tenían información de inteligencia previa al ataque, lo que sugiere que ni la vigilancia inadecuada ni una vigilancia masiva más agresiva hubieran prevenido este ataque.
Como han ocurrido fallas de seguridad a pesar de la expansión de la vigilancia, este no es el momento de aprobar nuevas medidas legales para expandirla. En lugar de ello, es necesario subrayar la importancia de una seguridad que proteja y no limite los derechos humanos.
Por lo tanto, les solicitamos que:
Inviten al gobierno francés a realizar una evaluación profunda de las políticas relevantes antes de aprobar nuevas leyes y políticas que puedan afectar derechos humanos.
Aseguren la protección y vigencia a nivel nacional de los instrumentos de protección de los derechos humanos, en particular de la libertad de expresión y la privacidad.
Den participación a instituciones y ciudadanos en un diálogo público sobre soluciones específicas que ayuden a proteger a la sociedad y a mismo tiempo respeten los derechos humanos.
Defiendan una sociedad libre y abierta donde los derechos humanos no solo sean protegidos sino celebrados y donde los diversos puntos de vista, incluyendo las perspectivas satíricas adoptadas por Charlie Hebdo puedan expresarse libremente, tanto en línea como en la vida material.
No hay soluciones fáciles o rápidas. En momentos como estos, debemos afirmar los valores de la sociedad en la que queremos vivir o arriesgarnos a perderlos en nombre de su protección. Acompañenos a trabajar juntos por un mundo mejor donde la libertad de expresión, la privacidad y otros derechos humanos puedan florecer.
Esta semana hemos presenciado un nuevo caso del uso de los derechos de autor con la finalidad de afectar la libertad de expresión en nuestro país. El Cenicero, una página web peruana dedica a parodiar noticias, publicó en Youtube una versión alternativa del más reciente video promocional de PromPerú. En el video publicado se había reemplazado la alocución original de PromPerú por otra que hacía alusión en forma satírica al sesgo racial representado la selección del elenco y las imágenes del video promocional de la agencia de promoción del turismo del estado.
Al día siguiente de publicarlo, los administradores del sitio descubrieron que el video había sido dado de baja de Youtube debido a una reclamación de derechos de autor presentada por PromPerú ante Youtube. La empresa de videos, obligada a atender estas reclamaciones en virtud de las leyes estadounidenses, había procedido a hacerlo y a notificar de ello a El Cenicero. En otras palabras, PromPerú había visto el video parodiando la publicidad y en pocas horas había enviado una reclamación oficial ante Youtube solicitando que el contenido sea dado de baja por infringir sus derechos de autor.
En este caso, resulta fácil apreciar la forma en la que se está utilizando la estructura legal de los derechos de autor y sus procedimientos de retirada de contenido automáticos para algo que no tiene nada que ver con derechos de autor. Los derechos de autor se crearon y existen para promover la creatividad y asegurar una compensación al creador de una obra. Promperú no busca proteger su propiedad intelectual. Los videos han sido pagados con el dinero de todos los peruanos y todos los que trabajaron en hacerlo ya fueron compensados. Lo que el Estado quiere es que videos como estos o dibujos como los de Álvaro Portales sean retirados de Internet porque son contrarios a sus intereses. Sin embargo, el derecho a la libertad de expresión también incluye el derecho a criticar o parodiar. Para ello, nuestra propia ley de Derechos de Autor reconoce que es posible usar obras protegidas por derechos de autor siempre que no exista riesgo de confusión con la obra original ni se infiera un daño al autor o a la obra. [1]
Sería descabellado pensar que si es que en algún programa cómico deciden parodiar este video Promperú también resulte legitimado para ir directamente a incautar todas las copias del video y también los equipos de transmisión que hacen posible la comunicación pública del mismo. Este caso presenta un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho de autor que tiene que resolverse atendiendo a los principios más elementales de la vida en democracia. En el balance, resulta mucho más necesario que existan posturas críticas, ideas de oposición y parodias sociales y políticas aunque ello signifique menoscabar la propiedad intelectual de terceros. Peor aún, en el caso de propiedad intelectual de un Ministerio hay un argumento muchísimo más débil a favor de proteger esos intereses individuales por encima de los de la colectividad.
La rapidez con la que el video ha sido dado de baja no es casual. Esta es la realidad de la aplicación del sistema de derechos de autor en Estados Unidos: donde las leyes han sido escritas con la finalidad de proteger al máximo los intereses de los productores de contenidos menoscabando los derechos de los usuarios. En este sistema, para dar de baja a un contenido no es necesario que un juez analice si es que se trata de una infracción real o es un intento de censura, sino que basta con que el titular envíe una notificación a la página web y esta queda obligada a hacerlo para no ser denunciada también como responsable. Es decir, en lugar de pasar por el trámite regular las denuncias sobre infracción de derechos de autor en línea pasan por un trámite express que omite cualquier garantía a la libertad de expresión y el debido proceso.
La cantidad de errores y afectaciones que este sistema ha traído consigo es tan grande que incluso la Electronic Frontier Foundation tiene una página especial dedicada a recopilar los más inexplicables. Ese es el mismo modelo que Estados Unidos intenta exportar al resto del mundo a través de tratado comercial como el TLC con Perú, donde esta parte todavía no está implementada, y el polémico TPP. Casualmente, es lamentable que este caso provenga de un órgano del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, que es precisamente el encargado de negociar acuerdos internacionales que incluyen reglas sobre cómo nuestro país debe de proteger derechos de autor en Internet y dar de baja a ciertos contenidos. ■
Aquí alguién podría decirme que la parodia sí le causaba un daño a la obra original o al autor. En este punto, el estándar para analizar qué obras causan o no causan un daño no queda claro pero me inclino a creer que para hacerlo tendrían que tener agresiones directas al Estado o a los creadores de la obra. Después de todo, ¿por qué tenemos un derecho a la parodia reconocido legalmente si es que esta no puede ser lo suficientemente cáustica? ↩
En Hiperderecho estamos muy entusiasmados por invitarlos este mes a un seminario y taller sobre Derechos Humanos y Vigilancia en Internet. Este evento de dos días está dirigido a abogados, periodistas y usuarios de Internet interesados en conocer la problemática de la vigilancia en Internet y las distintas respuestas legales y tecnológicas que existen. Hemos organizado este evento en colaboración con nuestros amigos de la Electronic Frontier Foundation, una organización sin fines de lucro basada en California dedicada a defender los derechos de los usuarios de Internet y con quienes ya habíamos trabajado antes, y gracias al financiamiento de Web We Want.
El jueves 29 de enero el evento empezará con la intervención especial de Hanni Fakhoury, Senior Staff Attorney de la Electronic Frontier Foundation, quien hablará del problema de la vigilancia masiva a usuarios de Internet en Estados Unidos, las distintas respuestas legales que ha merecido y también presentará los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos de Vigilancia en Comunicaciones, un proyecto colaborativo impulsado por la EFF para articular cómo las normas y estándares internacionales de derechos humanos se aplican en el contexto de la vigilancia de las comunicaciones. Los comentarios estarán a cargo de Alonso Gurmendi, experto en Derecho Internacional y profesor de la Universidad del Pacífico, y Miguel Morachimo, abogado y Director de Hiperderecho.
Al día siguiente, el viernes 30 de enero tendremos la intervención de Óscar Castilla, periodista y Director Ejecutivo de Ojo Público, que hablará de casos recientes en los que se han puesto en evidencia operaciones de vigilancia desde el Estado Peruano. A continuación, Pedro Muñoz y John Vargas abordarán desde el punto de vista tecnológico distintas herramientas existentes para protegerse de la vigilancia como las comunicaciones encriptadas, la navegación a través de TOR, entre otros.
Este evento es posible gracias al financiamiento de Web We Want y ha sido organizado en conjunto por la Electronic Frontier Foundation, Ojo Público, Hacks/Hackers Lima e Hiperderecho con el apoyo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Se llevará a cabo este jueves 29 y viernes 30 de enero desde las 6 pm en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico (Jr. Sánchez Cerro 2141, Jesús María, Lima). Como en todas nuestras actividades, el ingreso es libre previa inscripción (nombre y DNI) a ojopublicoperu@gmail.com. Para mayor información y anuncios de último momento pueden seguir el Facebook de Hacks/Hackers Lima.
Hiperderecho es parte del grupo de trabajo promovido por la Asociación Civil Transparencia que ha elaborado los 10 criterios para el debate político en redes sociales. Se trata de un documento propositivo dirigido a políticos y funcionarios públicos con pautas y recomendaciones sobre cómo aprovechar las redes sociales para mejorar la democracia. Este documento plantea abrir una conversación sobre las posibilidades del uso de la tecnología para la participación ciudadana y la conversación política.
Desde el año 2012, Hiperderecho trabaja para facilitar el entendimiento público de los problemas entre el Derecho y la tecnología. En ese ámbito, creemos que resulta de vital importancia que los políticos y autoridades tengan una aproximación positiva hacia la tecnología y puedan comprender su potencial para promover la democracia y el ejercicio de derechos en nuestro país.
El año que termina parece el mejor y el peor de los años para Internet en Perú. En un contexto internacional muy difícil, en nuestro país el saldo parece positivo más por lo que no pasó que por lo que sí se hizo. En el balance se evidencia una profunda contradicción entre las actuaciones públicas y privadas de distintos frentes estatales en sus actitudes frente a la innovación, la tecnología y la Internet. Esa contradicción solo se explica por la ausencia de políticas públicas claras y espacios de diálogo establecidos para los asuntos públicos de la red.
En el escenario global, son varios los frentes en los que se ha manifestado la tensión entre derechos humanos y regulación sobre entornos digitales. Siguiendo las revelaciones de Edward Snowden, este año se dieron a conocer en distintos lugares del mundo nuevas prácticas y planes para implementar vigilancia masiva de comunicaciones. En la región, esa discusión ha sido particularmente intensa en México y Paraguay con ecos en Ecuador y Argentina. El año se abrió con la promisoria iniciativa de Brasil de descentralizar el control de Internet a través de NETMundial pero termina con la comprobación de que la hegemonía estadounidense está demasiado enraizada en muchos mercados. Por otro lado, en Europa, la discusión sobre responsabilidad de intermediarios se hizo más tangible que nunca con las decisiones sobre el derecho al olvido y la responsabilidad de los blogs por el contenido de sus comentarios. El cierre de Google News en España, la prohibición de Secret en Brasil y los múltiples frentes de batalla legal que han abierto Uber o AirBnB en Estados Unidos y Europa forman una lista larga de casos cada vez más frecuentes en los que colisionan la iniciativa privada y la regulación estatal.
En Perú, el 2014 ha sido un año de contradicciones. Mientras que por un lado se intenta promover la innovación a través de subsidios estatales directos a startups e incubadoras, las libertades y garantías que hacen posible buena parte de esos proyectos son negociados por el Ejecutivo de espaldas al propio Congreso y a los ciudadanos en el TPP. El Congreso tiene proyectos de ley pendientes con reformas amplias a la Ley de Telecomunicaciones y a la Ley de Derechos de Autor pero el Acuerdo de Promoción Transpacífico tiene la capacidad de reescribir esas mismas leyes y se discute a puerta cerrada (nótese la diferencia con el proceso de la COP20, por ejemplo). Adicionalmente, obligaciones relevantes del TLC con Estados Unidos como las que regulan la responsabilidad de intermediarios siguen pendientes de ser discutidas e implementadas en nuestra legislación local. Dos leyes positivas como la inclusión de excepciones para fines educativos que permitirá a bibliotecas prestar películas y la ley que promueve el uso responsable de tecnología por menores son valiosos esfuerzos individuales de ciertos congresistas que parecen haberse aprobado a pesar del aparato estatal y no precisamente gracias a él.
En este contexto, es necesario reconocer que los esfuerzos de la sociedad civil también se encuentran fragmentados. Aunque se han creado o consolidado nuevos grupos de la sociedad civil trabajando en asuntos digitales, no hemos logrado conformar un bloque de presión pública articulado. Nos hemos perdido en la particularidad de cierta denuncia, de cierto proyecto de ley o agenda específica y no estamos viendo la foto completa. Quienes son activistas de los datos abiertos o del gobierno abierto deben de tener un interés material en temas de libertad de expresión, derechos de autor o privacidad. Quienes promueven la innovación digital no pueden mantenerse ajenos a las discusiones sobre delitos informáticos o responsabilidad de intermediarios. Quienes se preocupan por la calidad de los servicios de Internet no pueden ignorar el panorama político y mediático que afecta a los organismos reguladores. Desde la ONG Hiperderecho, queremos que nuestro trabajo el 2015 esté mejor conectado con otros esfuerzos e iniciativas en favor de un diálogo más incluyente e informado sobre Internet en Perú. Ese es nuestro compromiso.
Hiperderecho y otras 47 organizaciones de todo el mundo enviaron esta semana una carta pública dirigida a los negociadores del Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP) solicitando mayor transparencia en las negociaciones. La carta ha sido entregada a los jefes negociadores del TPP que estuvieron reunidos desde el 7 al 12 de diciembre en Washington D.C. y cuenta con las adhesiones de la Electronic Frontier Foundation, Creative Commons, Article 19, OpenMedia, Oxfam, ONG Derechos Digitales, entre otros.
El Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP) es un acuerdo de libre comercio en negociaciones desde el 2008 entre países de la región Asia Pacífico, que incluye a Estados Unidos, Chile, Perú, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, Japón, Brunei, Malasia, Singapur y Vietnam. Su contenido es secreto pero se sabe que contiene capítulos sobre inversiones, propiedad intelectual, comercio electrónico, telecomunicaciones, entre otros. En el 2011, se filtró al público el texto del capítulo de propiedad intelectual propuesto por Estados Unidos y ha sido materia de polémica desde entonces a través de nuevas filtraciones.
La carta enviada esta semana hace énfasis en la reciente decisión de la Comisión Europea de hacer públicos todos los textos de las negociaciones del tratado de libre comercio que viene negociando Estados Unidos con la Unión Europea. Por el contrario, en el caso del TPP todos los textos y posturas de los países han sido sospechosamente mantenidos en secreto durante toda la negociación. En esa línea, la carta invita a los negociadores a seguir las recomendaciones de la Comisión Europea y extender esa política de apertura también al TPP.
Un nuevo proyecto de ley presentado la semana pasada por la congresista Martha Chávez y otros congresistas de la bancada fujimorista busca modificar la Ley de Delitos Informáticos, Ley No. 30096. Específicamente, la propuesta propone cambiar la redacción de dos artículos de la referida Ley con la finalidad de precisar su alcance y propósito.
El primer cambio que busca el Proyecto es precisar en el artículo 1 de la Ley que su ámbito solo rige sobre las conductas ilícitas que afectan el derecho de propiedad, la protección de los datos personales y la intimidad de las personas. Según sus proponentes, este cambio dejaría claro que la ley no busca penalizar el mero daño a los sistemas informáticos sino el daño a los derechos y bienes a través de medios informáticos. En particular, su exposición de motivos señala que la redacción actual es errónea porque “los bienes jurídicos protegidos no son los sistemas y datos informáticos”.
Adicionalmente, el Proyecto también propone modificar el artículo 10 referido a los delitos de abuso de mecanismos y dispositivos informáticos. Según su redacción vigente, este artículo castiga la producción de herramientas específicamente diseñadas para la comisión de delitos informáticos así como la colaboración para tal fin. Sin embargo, conforme señala el Proyecto, existe una omisión en la redacción al exigir que la conducta sea deliberada e ilegítima solo al agente principal, admitiendo tácitamente que puede existir responsabilidad penal para el colaborador cuando no media deliberación o legitimidad. Por ende, se propone que se exijan los mismos requisitos de acción deliberada e ilegitimidad tanto para el que fabrica las herramientas para la comisión de delitos como para quienes prestan colaboración.
En el balance, se trata de un Proyecto de Ley positivo que aporta modificaciones bienvenidas a una ya bastante parchada Ley de Delitos Informáticos. De aprobarse, se trataría la tercera enmienda que se la hace a la Ley a poco más de un año desde su entrada en vigencia en octubre de 2013. Las veces anteriores se hicieron a través de una Fe de Erratas y de la Ley No. 30171 de marzo de este año.
Sin embargo, se extraña que a un año de vigencia de la Ley no se den cuenta de experiencias, informes o jurisprudencia de los problemas que ha tenido para aplicarse o se sustente la necesidad de cambios más allá de las meras inconsistencias de redacción. Como se señalaba en el estudio Luces y sombras de la criminalidad informática del Perú que publicamos este año, la lucha contra la delincuencia informática está condenada a fracasar si es que las leyes se siguen escribiendo de espaldas a la evidencia empírica y a las necesidades de los jueces y fiscales que están llamados a aplicarla.
Los transparency reports o reportes de transparencia son informes publicados en forma voluntaria por diversos proveedores de servicios de Internet. Estos reportes periódicos detallan las solicitudes de información o de bloqueo de contenidos realizadas por los gobiernos de todos los países en donde operan. La práctica fue iniciada en el año 2010 por Google como una forma de transparentar la frecuencia y naturaleza con la que distintos gobiernos intentaban acceder por vías oficiales a la información de sus usuarios o bloquear contenidos. Actualmente, el grupo de empresas que publican reportes de transparencia incluye a Facebook, Twitter, Microsoft, Apple, Tumblr y a las principales operadoras de telecomunicaciones de Estados Unidos.
Después de Estados Unidos, los estados que más solicitudes envían son Australia, Alemania, Francia y Reino Unido. En nuestra región, destacan Brazil, Argentina y Chile como los estados desde donde se originan la mayor cantidad de pedidos de información hacia las distintas empresas de Internet que publican reportes de transparencia. Las solicitudes del Estado Peruano han empezado a aparecer en estos reportes desde hace algunos años, incluyendo las realizadas a través del Poder Judicial, el Poder Ejecutivo y la Policía. En líneas generales, todavía son pocas las solicitudes formuladas por el Estado Peruano hacia las empresas en Internet (en el año 2013 se conocen menos de 100) respecto de otros países de la región como Argentina o Chile. Otro dato que se reporta en estos informes es el porcentaje de pedidos que son efectivamente respondidos. En este punto, del universo de solicitudes que sí se llegan a presentar desde Perú, existe una tasa alta de solicitudes denegadas ya sea porque se pide información poco precisa, demasiado amplia o no se logra acreditar la legalidad del pedido. El número bajo de solicitudes de información provenientes del Estado Peruano puede estar relacionado a diversos factores: desde la poca frecuencia de investigaciones fiscales o judiciales en los que esta información resulta relevante hasta el desconocimiento por parte de autoridades sobre cómo y a quién solicitar esta información.
Dentro del grupo de empresas que sí publican información sobre Perú, destaca el caso de una empresa en particular. Durante los últimos dos años la empresa que más recibe y atiende positivamente este tipo de solicitudes del Estado Peruano es Microsoft (cuyo reporte incluye servicios como Hotmail y Skype). En el 2012 fueron 84 las solicitudes de información que cursó el Estado Peruano hacia la empresa, mientas que durante el 2013 el número de solicitudes llegó a 66 según la información que la propia empresa facilitó en sus reportes. No sabemos mucho sobre el contenido mismo de estas solicitudes ni sobre su procedencia exacta. Sin embargo, sabemos que en el caso de Microsoft la tasa de respuesta exitosa supera el 90% tanto el 2012 como el 2013. En otras palabras, casi todas las solicitudes de información que envía el Estado Peruano a Microsoft son atendidas.
La información de los reportes de transparencia es útil para apreciar hasta qué punto las autoridades locales están recurriendo a los proveedores de servicios en Internet para obtener información sobre los ciudadanos. De la misma manera, la publicidad de estas cifras contribuye a que no se abuse de este tipo de recursos y pueda apreciarse su frecuencia. Lamentablemente, todavía estamos frente a una práctica poco difundida entre muchas de las demás empresas que concurren en nuestro medio. Los reportes de transparencia deben de convertirse en una práctica estándar no solo en Estados Unidos sino también en Perú, donde tanto empresas de telecomunicaciones como empresas de servicios en Internet locales deberían de empezar a publicar este tipo de informes sobre sus relaciones con el Estado. El análisis de la información hecha disponible por empresas extranjeras demuestra un creciente interés por parte de las autoridades locales en recurrir a este tipo de solicitudes y, en ese contexto, es primordial vigilar que esos recursos se utilicen de manera legal, proporcional y razonable. Una auténtica cultura de la transparencia y del respeto a los derechos humanos solo puede lograrse a través de un equilibrio de poderes y de una constante fiscalización sobre cómo se ejercitan esos poderes.
La polémica sobre el Derecho al Olvido es una de las más relevantes en materia de derechos humanos e Internnet de los últimos años. Aunque existía en la teoría desde hace un tiempo, la sentencia de mayo del Tribunal Europeo de Justicia es la primera en reconocer judicialmente este derecho en sede internacional y sus repercusiones recién han empezado a observarse en los últimos meses. Desde su publicación, se ha escrito mucho sobre la interpretación de este derecho, su aplicabilidad a distintas jurisdicciones y las repercusiones que puede tener en el desarrollo de la privacidad en entornos digitales y de la tecnología en general.
El caso
El caso fue iniciado hace cuatro años por un ciudadano español que sentía que su derecho a la protección de datos personales estaba siendo vulnerado porque los resultados de búsqueda de Google para su nombre incluían un aviso legal sobre el remate judicial de una de sus propiedades por deudas. Por ello, denunció ante la Agencia Española de Protección de Datos Personales al diario La Vanguardia y a Google España [1] solicitando la eliminación de sus datos porque consideraba que la publicación afectaba su reputación y ya no resultaba de actualidad. La Agencia resolvió declarar infundada la reclamación contra La Vanguardia porque la publicación se había hecho por mandato administrativo de la autoridad a cargo del remate. En cambio, sí encontró responsable a Google España porque consideró que los motores de búsqueda estaban obligados a cumplir con la normativa en materia de protección de datos, dado que llevan a cabo un tratamiento de datos en su calidad de intermediarios. Google apeló la decisión ante la Audiencia Nacional de España, quien a su vez consideró que antes de resolver el fondo del asunto resultaba necesario formular una consulta (cuestión prejudicial) al Tribunal Europeo sobre cómo debía de interpretarse la Directiva de Protección de Datos Personales en el caso de los buscadores de Internet.
En su decisión, el Tribunal Europeo consideró que la actividad de los buscadores de Internet sí representa un tratamiento de datos en los términos en los que lo define la Directiva de Protección de Datos Personales independiente e individualizable respecto del que llevan a cabo quienes publican la información. En consecuencia, señaló que cualquier titular de datos personales puede recurrir directamente a los buscadores para el ejercicio de sus derechos de rectificación o eliminación de información personal. Aunque Google había sostenido en todo momento que no podía ser considerado responsable del tratamiento porque solo ponía a disposición del público información publicada por terceros, el Tribunal Europeo decidió que el gestor de un motor de búsqueda está en capacidad de determinar los fines y los medios del tratamiento de datos y, por ende, debe facilitar la protección eficaz y completa de los derecho al respeto de la vida privada.
Impacto
Lo primero que vale la pena resaltar es que esta decisión no pretende crear un nuevo derecho. En la práctica, el Tribunal simplemente ha extendido la responsabilidad sobre el tratamiento de datos personales a una nueva actividad: la de los buscadores de Internet. Por regla general, los administradores de cualquier registro o base de datos pública o privada que contenga información personal están obligados a recibir y atender solicitudes de acceso, rectificación, cancelación y oposición de cualquier titular de datos personales. Esta regla se creó en una época anterior a la existencia de buscadores de Internet y, por ende, era necesario interpretarla para analizar hasta qué punto podían resultar de aplicación a estos. Este era un asunto particularmente problemático dado que la información que ponen a disposición los buscadores no ha sido generada por estos sino que simplemente ha sido recogida en forma automatizada desde otros sitios bajo responsabilidad de otras personas. En ese contexto, el Tribunal Europeo ha aportado su interpretación de esta regla según la cual para ellos sí existe un tratamiento de datos personales independiente y susceptible de fiscalización por parte de las autoridades de protección de datos.
En el centro del razonamiento del Tribunal reside la idea de que la actividad de los buscadores es esencialmente distinta y puede ser individualizada respecto de la que llevan a caso quienes publican contenidos. Esto es bastante discutible dado la forma automatizada en la que estos contenidos se seleccionan y publican. Adicionalmente, la neutralidad con la cual estos contenidos se ubican y muestran es en sí mismo un factor de competencia entre buscadores. Sin embargo, parece que lo que al Tribunal le preocupa no es que la información esté disponible en las fuentes originales sino la rapidez con la que la misma puede ser ubicada por cualquiera a través de buscadores. En otras palabras, el principal problema de los buscadores sería que “funcionan demasiado bien”.
[…] un tratamiento de datos personales como el controvertido en el litigio principal, efectuado por el gestor de un motor de búsqueda, puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales cuando la búsqueda realizada sirviéndose de ese motor de búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate.
Incluso si esta interpretación es plausible, existe un gran problema de orden práctico para ejercer este derecho: el que un usuario tenga que presentar tantas solicitudes de rectificación o cancelación de datos personales como buscadores de Internet existen. Porque la cancelación de un registro en uno de ellos no significará la cancelación en todos los demás. Esta situación coloca en una nueva situación de desprotección al titular de datos personales, que tiene que incurrir en el costo de solicitar varias cancelaciones.
Finalmente, una discusión adicional es aquella que implica extender esta interpretación para sostener que ya no solo los buscadores sino los propios autores originales de la información estén obligados a procesar solicitudes de cancelación. Ese es el caso de varios periódicos y medios de comunicación que han recibido solicitudes de eliminación de datos hasta de artistas cuyas reseñas de conciertos no fueron favorables. Afortunadamente, la decisión del Tribunal Europeo no ha dejado del todo de lado la importancia del derecho a la libre expresión y opinión ya que señala que el análisis de cuándo una información deberá de ser borrada tiene que hacerse caso por caso teniendo en cuenta ese equilibrio. En esos casos, el medio deberá de ponderar la relevancia y el interés público comprometido en la publicación de la información versus el derecho del potencial afectado. Sin embargo, existen altas probabilidades de que los medios terminen casi siempre optando por la autocensura por miedo a los procesos de reclamación o por ahorrarse los costos legales de afirmar su posición.
Como resulta evidente, esta decisión nos deja más preguntas que respuestas y está muy lejos de poner el punto final en este debate. Casos como este están apareciendo también en otros jurisdicciones con resultados diversos y solo la casuística nos servirá para poder delimitar el alcance de estas protecciones.
Los reclamados fueron Google Inc. y Google Spain y el caso tiene una discusión adicional sobre la jurisdicción de la Agencia sobre una empresa domiciliada en Estados Unidos. Sin embargo, estoy obviando este debate porque creo que lo más interesante del caso es la discusión sobre la aplicabilidad del marco de protección de datos a los buscadores. Al final, la Agencia decide que sí resulta competente porque Google Inc opera en España como Google Spain, para su negocio de venta de publicidad a través de Internet. ↩
