Este mes se llevará a cabo la tercera edición de LimaCC, el Festival de Cine Creative Commons de Lima. Este festival de cultura libre contará con música, proyecciones de películas y conservatorios sobre cultura libre, creación cultural y recursos libres a propósito del movimiento Creative Commons. Se proyectarán quince películas y cortos de todo el mundo, habrán varias mesas de discusión sobre Derechos de Autor, Música y Recusos Audiovisuales para Crear y la intervenciones musicales estarán a cargo de DJ Chuchupe y Chulkiboi. El programa completo puede consultarse desde la web de LimaCC.
Este festival es organizado por el Centro de Creación Contemporánea Tupac con el apoyo de Creative Commons Perú y el Ministerio de Cultura y la colaboración de Visible Media, La Combi y el Dragón de Barranco.
No es novedad ver el enfrentamiento entre los derechos de autor y el derecho de acceso a la cultura y ciencia. Desde la aparición de tecnologías que permitieron una mayor participación en la cultura y ciencias, los derechos de autor se han convertido en la principal barrera de acceso al conocimiento. Esta barrera, en principio, no es negativa ya que permite a los autores poder beneficiarse del esfuerzo que realizaron al crear sus obras. El problema está en que estos derechos no necesariamente están pensados en el beneficio de los propios autores, si no que las políticas para establecer los regímenes de derechos de autor responden a los intereses privados de actores económicos detrás de la industria cultural y científica.
Muchos se preguntarán: ¿cuál es el problema?. Pues es tan sencilla la respuesta como pensar en que los derechos de autor se encuentran muy ligados a los derechos de acceso a la cultura y las ciencias. Otros podrán preguntarse cómo es posible que estos derechos, de los que cada vez más sale a relucir su parte patrimonial, se vean limitados con excepciones a los mismos en beneficio de la sociedad. Y es que tal vez muchos han olvidado que ambos están reconocidos como derechos humanos. Así pues, podemos ver en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Incluso, sin ir muy lejos, también lo apreciamos el inciso 8 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. En todas estas normas se reconoce tanto la protección a los derechos de autor como el derecho de la sociedad de disfrutar de la cultura y participar en el progreso científico.
En este orden de ideas, hace unas semanas Farida Shaheed, Relatora Especial de Naciones Unidas en el ámbito de derechos culturales, presentó en la 28 Sesión del Consejo de Derechos Humanos, ante la Organización de Naciones Unidas en Ginebra, un informe sobre derechos culturales en el que se aborda esta problemática, y analiza los derechos de autor desde enfoque especial de los derechos humanos. Dicho informe resulta un gran hito al otorgarle mayor visibilidad a esta problemática. Resaltando que, en la actualidad, las nuevas tecnologías están revolucionando la forma en que se consume contenido cultural, y sobretodo este ya no tan nuevo contexto en el que la difusión y el acceso a las obras es mucho más sencillo que en otras épocas.
A pesar de este panorama, aparentemente tan favorecedor de difusión para los autores y acceso para la sociedad en general, no se ha superado la tensión existente entre estos derechos. En el informe mencionado se resalta que esta situación se debe a que, pese a haberse ya reconocido la primacía de los derechos humanos sobre el derecho mercantil (rama del derecho donde se encuentran incluida la propiedad intelectual),[1] todavía no existe una equiparación real de estos derechos desde una perspectiva de los derechos humanos.
Esto se materializa en las políticas internas sobre derechos de autor y sobretodo en las negociaciones de políticas sobre estos derechos en tratados comerciales que se han celebrado, entre diversos países, en los últimos años. En estos espacios se siguen reforzando las medidas de protección, creando regímenes mucho más restrictivos. Esto sumado a la nula participación de la sociedad en el debate de los mismos, siendo un claro ejemplo las negociaciones del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) en los que el secretismo es lo que impera.
Asimismo, la Relatora de Naciones Unidas después de hacer una interesante reseña de los derechos de autor, su regulación, excepciones y nuevos paradigmas de protección y difusión, señala una serie de conclusiones y recomendaciones con las que podrían reconciliarse estos derechos. Entre ellos destacan, y comparto totalmente, los siguientes:
En las políticas públicas de todo país se debe descatar “la función social y dimensión humana” de los derechos de propiedad intelectual, en este caso en particular los derechos de autor. Asimismo, la necesidad de que las negociaciones de estos derechos, tanto en acuerdos comerciales como en políticas internacionales e internas, se den de manera pública, transparente y participativa.
Para garantizar un equilibrio entre la legislación de derechos de autor con los derechos humanos, es necesario que siempre se analice las posibles consecuencias que pueda traer la regulación, y aplicación de la misma, frente a los derechos de acceso a la cultura y las ciencias, así como al derecho de libertad de expresión y creación de toda persona.
Se alienta a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a promover instrumentos internacionales de excepciones y límites a los derechos de autor con especial trato a actos que tengan fines educativos y a partes de la sociedad que tengan limitaciones para acceder a obras (ej. personas con discapacidades físicas, poblaciones con idiomas menos difundidos, poblaciones pobres, entre otros.). Recomendando la creación de una lista de excepciones y límites mínimas, común a los países miembros, o políticas de ‘uso leal’ para flexibilizar las regulaciones actuales; en especial en los países donde el derecho continental tuvo mayor influencia.
Por otro lado, se recomienda a la Organización Mundial del Comercio (OMC) a seguir eximiendo a los países menos desarrollados de las sanciones comerciales establecidas, en 1994, con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Ya que es evidente que para el año 2021 es posible que muchos aún no hayan igualado a los países más desarrollados.
También resalta la necesidad de que los países promuevan políticas que fomenten el acceso a la cultura, mediante distintas herramientas, como la promoción de licencias de libre acceso como las licencias Creative Commons, GNU General Public License, entre otras, con mayor enfásis en lugares como universidades y organismos de investigación públicos, para que de esta forma se promueva una cultura de creación colectiva que beneficie a la sociedad. Además de considerar políticas públicas que subvencionen proyectos de este tipo.
Por último, y no menos importante, se destaca la relación trascendental del entorno digital con el derecho de acceso al conocimiento y los derechos de autor. El Informe señala que las medidas de protección, en favor a los autores, no deben resultar desproporcionadas y deberían evitarse sanciones penales, y/o bloqueo de contenido y páginas web, como se ha estado realizando en los últimos años, poniendo no solo en peligro el derecho a la cultura y las ciencias, si no también muchas veces al derecho de libertad de expresión.
Sin duda alguna, el informe pone en debate nuevamente la tensión existente entre estos derechos y que resulta muy importante considerar para que poco a poco se puedan ir equilibrando los mismos. También es necesario tener en cuenta que si bien estos derechos de propiedad intelectual tienen un contenido patrimonial muy importante para el desarrollo económico de los países, no se puede dejar de lado el análisis de estos desde el plano de los derechos humanos. Es fundamental que se promueva el acceso a la cultura y las ciencias -y sus beneficios- para que una sociedad pueda desarrollarse de una manera más armoniosa a nivel social, económico y cultural.
Para terminar, una cita de Luis Eduardo Aute que podría resumir la importancia de todo lo tratado:[2]
La mayor riqueza que tiene un país es la cultura, eso lo hace más libre.
Un país será más libre en cuanto sea más culto. Es difícil que exista un país culto que se haya sometido a una tiranía. Yo creo que es la gran riqueza del colectivo humano, la cultura, pues es lo que lo diferencia de las bestias. Es el deseo de conocimiento.
El jueves 26 de marzo el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ordenó por consenso la designación de un relator especial que tendrá la tarea de investigar y producir informes acerca de la situación en materia de respeto al derecho de la privacidad alrededor del mundo, con especial énfasis en los entornos digitales.
Esto no solo es un hito en cuanto a la revalorización de la privacidad como derecho fundamental, en un mundo en donde Internet ha penetrado casi todos los ámbitos de desarrollo y expresión humana, sino también una respuesta esperada por cientos de organizaciones defensoras de las libertades digitales, incluyendo Hiperderecho, que habían enviado una carta a este Consejo pidiendo la creación de este puesto (PDF).
Y aunque es cierto que todavía debemos esperar a la elección del relator y a su primer informe para calibrar el impacto real que tendrá esta decisión sobre los casos más recientes de violaciones a la privacidad realizadas por diferentes gobiernos, desde aquí queremos arrojar algunas luces acerca de lo que esto significa para el contexto latinoamericano.
¿Cómo vamos en cuanto al respeto a la privacidad en Internet en Latinoamérica?
Para poder saber cómo nos afecta la decisión de la ONU, es necesario analizar la situación actual en la que nos encontramos. Para ello, vale la pena hacerse las siguientes preguntas: ¿Nuestros gobiernos son respetuosos de nuestra privacidad? ¿Tenemos leyes que regulen la actuación del Estado en materia de vigilancia, intervención de las comunicaciones y protección de datos personales en Internet? ¿Existen casos de espionaje ilegal a ciudadanos por parte del gobierno?
Las respuestas a estas preguntas varían dependiendo del país que se analice. Es increíble notar cómo dentro del espectro de actuación de los gobiernos podemos encontrar desde los ejemplos menos lesivos para la privacidad en Internet hasta los que han impuesto (o pretenden imponer) modelos restrictivos y claramente violatorios a dicho derecho.
En Argentina la polémicas está sobre el SIBIOS, un sistema de identificación biométrica que pretende acaparar la información de todos los ciudadanos argentinos con el pretexto de (otra vez) luchar contra el crimen. De igual forma, tanto este país como Uruguay y Colombia, han adquirido recientemente costosos equipos de interceptación de comunicaciones que, sin control adecuado, ponen en riesgo el ejercicio de los derechos en Internet.
México no se salva tampoco de las iniciativas del gobierno para censurar contenidos, establecer obligaciones de almacenamiento de información a los proveedores de servicio y acceder más fácilmente a la información de los usuarios en Internet con motivos de persecución penal.
Y finalmente llegamos al Perú, en donde casos como el espionaje de la DINI, la posible firma del TPP sin previo debate en la sociedad y una serie de sentencias judiciales y administrativas e incluso leyes lesivas para el ejercicio legítimo de los derechos en Internet nos hacen ver que temas como la defensa de la privacidad de los ciudadanos no son una prioridad para el gobierno. Y es quizás en eso que se parecen la mayoría de los países, en la falta de una defensa y promoción desde el Estado de los derechos humanos que se expresan en el mundo digital.
Siendo este el escenario actual, creemos que la decisión de la ONU marcará una suerte de rumbo que debería guiar las acciones de los sucesivos gobiernos de Latinoamérica sobre esta materia en pro de una sociedad más libre y más justa. La tarea de asumir ese reto queda en sus manos y la de fiscalizarlo en las nuestras.
Carlos Guerrero es Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y colaborador de Hiperderecho.
En una sentencia publicada esta semana, el Tribunal Constitucional se ha referido a la problemática de la información personal contenida en bases de datos públicas. Específicamente, interpretando la Ley de Protección de Datos Personales, ha establecido que la información personal como direcciones o teléfonos contenida en base de datos estatales de acceso público no puede ser reutilizada sin el consentimiento de sus titulares.
¿De qué trata el caso?
En el año 2008, un ciudadano presentó una demanda de Hábeas Data contra Equifax Perú S.A. (Infocorp) porque: consideraba que la información contenida en dicha central de riesgo era inexacta y, en otros casos, inncesaria y, además, porque contenía datos que él nunca había autorizado a incluir, como su domicilio y ocupación laboral. Infocorp contestó la demanda alegando que el demandante no había sido capaz de probar que sus deudas estaban pagadas y, en el otro extremo, alegó que la información sobre el domicilio la había sacado del servicio de Consulta RUC de SUNAT. En las dos instancias previas, la demanda fue rechazada porque se consideró que el titular de los datos no había cumplido con probar que las deudas ya no se encontraban vigentes. Por ende, concluían, el tratamiento de datos por parte de Infocorp era conforme a la legislación especial para centrales privadas de información de riesgo.
En el mismo sentido que las instancias anteriores, el Tribunal Constitucional también le ha dado la razón a Infocorp aunque con una motivación particular. Por un lado, el Tribunal confirmó la regla según la cual las centrales privadas de información de riesgo no necesitan del consentimiento del titular para el tratamiento de su información crediticia y, en ese sentido, señaló que el demandante no había logrado acreditar que la información mostrada por Infocorp resultaba inexacta. Adicionalmente, el Tribunal también analizó específicamente al caso de la validez de los datos extraídos de la página web de SUNAT. En ese extremo, señaló que la inclusión de datos como el domicilio, trabajo o teléfono de una persona resulta fuera de la habilitación legal para el tratamiento de datos otorgada a una central de riesgo. Por ende, señaló el Tribunal, al tratarse de información adicional que la Central decidió unilateralmente incluir en su sistema resultaba necesario que cuenten con la autorización del titular de los datos. Finalmente, en el último párrafo de su sentencia, desestimó la justificación según la cual no era necesaria esta autorización dado que los datos eran de acceso público:
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que resulta impertinente el alegato de la demandada respecto de una supuesta legitimidad para recolectar y comercializar datos como el domicilio y ocupación laboral del demandante, por haber sido recogidos a través de bases de datos públicas, dado que admitir dicho criterio implicaría avalar, incluso, el tratamiento de datos por parte de las Cepirs de las visitas a entidades públicas, la inscripción de títulos de propiedad, o toda aquella información publicada por el Estado en cumplimiento de su principio de máxima divulgación; publicidad que en modo alguno otorga carácter crediticio a dicha información, ni otorga facultades a entidades como Equifax para efectuar dicho tratamiento de datos, pues resulta evidente que el tratamiento de este tipo de datos no cumple la finalidad para la cual se ha regulado legalmente la existencia de las Cepirs [Centrales Privadas de Información de Riesgo].
¿Por resulta relevante?
En ese último párrafo, el Tribunal no solo se ha referido a lo que pueden y no pueden hacer las Centrales Privadas de Riesgo. Al entender a la información contenida en bases de datos públicas (como el registro de visitantes a una entidad, el de propiedad inmueble o el de contribuyentes) como información que sigue siendo privada, ha sentado la regla de que cualquiera que pretenda tratar dichos datos deberá de contar con la autorización de sus titulares. En otras palabras, ha establecido que la información personal publicada en bases de datos públicas no puede ser utilizada o procesada por terceros sin que medie la autorización de cada uno de los titulares de dichos datos.
Este razonamiento es en parte similar al que ensayó la Autoridad de Protección de Datos Personales al resolver los casos de Datos Perú el año pasado. La diferencia es que en esos casos se discutía la legalidad de republicar íntegramente el boletín de Normas Legales de El Peruano y en este caso se trata de una base de datos estatal publicada legítimamente por una entidad pública a través de Internet. Pese a la diferencia, en ambas decisiones el razonamiento de fondo es el mismo: el Estado tiene el monopolio de la publicación sin consentimiento de datos personales y queda prohibido que cualquier tercero que bajo cualquier pretexto intente usarla sin pedir permiso a los titulares de los datos.
El problema de este criterio es que deja en la ilegalidad cualquier proyecto de transparencia o periodismo de datos que implique reutilizar las bases de datos hechas públicas por el Estado cuando contengan información personal (ej. Manolo usando las registros de visitantes a entidades públicas). Proteger la privacidad de los datos personales es un objetivo valioso pero, bajo esta regla, no se protege la privacidad sino que se controla su difusión. Los datos siguen siendo de acceso público y solo se excluye a terceros de usarla o republicarla. ¿Está más protegida la información sobre nuestro domicilio, teléfono o fecha de nacimiento porque solo el Estado la ofrece a través de Internet? Si al Tribunal Constitucional o al Ministerio de Justicia le preocupa la forma en la que la accesibilidad de ciertas bases de datos estatales afectan la privacidad deberían de empezar por discutir la legalidad de la publicación originaria. Por el contrario, si el valor que eligen proteger es el de la transparencia, no hay ninguna buena razón para impedir que este objetivo no sea alcanzado en colaboración con los privados quienes están en mucha mejor posición que el Estado para desarrollar bases de datos comprensivas y fáciles de usar. Por la relevancia de esta pregunta para el ejercicio de derechos fundamentales como el de la privacidad y el del acceso a la información, sorprende que el Tribunal haya elegido solo mencionar de paso este criterio sin profundizar en sus implicancias. ■
RightsCon 2015 es una conferencia sobre tecnología y derechos humanos que congrega anualmente a organizaciones de la sociedad civil, ingenieros, activistas, abogados, empresas y gobiernos en torno a las preguntas más actuales que plantea la evolución de los entornos digitales. Bajo la organización de Access, EngageMedia y la Foundation for Media Alternatives, la conferencia se llevará a cabo este año en Manila, Filipinas durante el 24 y 25 de marzo de 2015 y tendrá un énfasis en la realidad del sudeste asiático.
Miguel Morachimo, Director de Hiperderecho, participará como panelista en dos sesiones que se llevarán a cabo el 24 de marzo: Human Rights in Action: A Global Survey organizada por Access, la Electronic Frontier Foundation y Open Net Korea, y Postcards from Around the World: Censorship, Controls, Surveillance, and the Rising Tide of Opportunity, organizada por Access.
Esta entrada es parte de la serie que estamos haciendo sobre los proyectos de ley que buscan cambiar la Ley de Derechos de Autor en Perú. Consulta la lista completa desde aquí.
El 11 de diciembre de 2014 el Proyecto fue asignado a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, donde aún está pendiente el dictamen correspondiente.
Lo que propone
Este Proyecto propone modificar cuarenta artículos del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor, relacionados a pautas generales de aplicación de la ley, excepciones y limitaciones, así como a las sociedades de gestión colectiva (SGC).
Sobre las propuestas de cambios de pautas generales, se propone añadir un numeral al artículo 2 de la ley, para incluir dentro de las definiciones el concepto del soporte material de las obras. Al igual que anteriores proyectos de ley, también pretende la modificación del artículo 29 para establecer la obligación de que cualquier persona o institución que tuviese algún ejemplar único o raro de obras, que sean de dominio público de autores peruanos, deberá de brindar las facilidades para que la Biblioteca Nacional del Perú pueda obtener una copia de la misma. Otro punto que propone modificar es que la posibilidad de que la remuneración pueda ser por tanto alzado, en el caso de una cesión de derechos, ya no solo sea fijada por las partes si no también en caso de que las SGC lo determinen.
En el artículo 116 propone establecer la responsabilidad solidaria de los propietarios de los locales donde se realizan comunicaciones públicas de obras, incluye la obligación de que éstos deban solicitar la autorización y pagar una tarifa correspondiente cuando en sus locales se celebren eventos familiares y/o sociales. Según lo propuesto, la obligación que tenían los organizadores de dichos eventos queda desplazada a los propietarios del local donde se realicen los mismos. Consideramos que este punto debió tratarse en todo caso en el punto de las excepciones.
En el mismo sentido, el Proyecto pretende incluir una vez más el supuesto de responsabilidad solidaria, que ya se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley, en la propuesta de modificación del artículo 117 que se refiere al incumplimiento de la presentación de la autorización correspondiente al uso de obras en espectáculos y audiciones públicas. Según lo propuesto, las autoridades públicas de oficio o a pedido de parte tendrán la facultad de prohibir dichos eventos cuando no cuenten con la “autorización respectiva”. Bajo este modelo, se pretende que instancias públicas como los gobiernos locales tengan la difícil tarea de monitorear y exigir el cumplimiento de los derechos de autor y quedarán autorizadas a prohibir cualquier actividad que incumpla con los mismos.
Por último, la propuesta también propone modificar el Capítulo II del Título VIII sobre Derechos Conexos, el mismo que pretende incluir precisiones más amplias sobre los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes. Sin embargo, muchas de estas ya se encuentran consideradas en la actualmente vigente Ley 28131.
Sobre las propuestas de modificación de excepciones y límites a los Derechos de Autor, se propone modificar el artículo 41, estableciendo que cuando en el ámbito doméstico se realicen eventos familiares y sociales sin ánimo de lucro no exista obligación de tener autorización ni pago de remuneración por la comunicación pública de obras. También para el caso de comunicaciones públicas de obras con fines didácticos, limitando el público a estudiantes y personal de la institución de enseñanza, una propuesta que ya es parte de la ley actual.[1] En el caso de la excepción de la comunicación de obras en establecimientos de comercio con finalidad demostrativa se propone que la misma solo se circunscriba a breves fragmentos de las obras. Así mismo, se propone añadir excepciones relacionadas con actos de promoción de acceso a la cultura para personas con discapacidad, así como para actividades de caridad.
En relación a las modificaciones propuestas del artículo 43, propone que las reproducciones realizadas con fines educativos se puedan realizar ya no solo por medios repográficos si no por cualquier tecnología, además de permitir que se reproduzcan obras ya no solo discursos, frases originales, poemas unitarios, y el íntegro de obras plásticas y fotográficas. Este extremo también formó parte de la Ley 30276 y ya se encuentra modificado en la Ley de Derechos de autor.
Además, se pretende modificar la excepción de reproducción de breves fragmentos o de obras agotadas publicadas en forma gráfica, permitiendo que la reproducción también se dé por cualquier medio conocido o por conocerse. Sin embargo, podría tratarse de un error de redacción del proyecto, ya que no se limita la reproducción de obras agotadas si no de cualquier ‘obra’ lo cual ampliaría el alcance de la misma de una forma un tanto controversial. Por último, propone permitir la reproducción de obras en formatos accesibles para uso privado de invidentes y sin finalidad de lucro.
Sobre las modificaciones propuestas para las Sociedades de Gestión Colectiva (SGC), además de hacer precisiones como denominar ‘Dirección’ de Derechos de Autor y ya no ‘Comisión’, también propone que las tarifas y repertorios de las SGC deben estar disponibles para los asociados y usuarios de forma gratuita vía web u otro medio utilizado por ellas y sólo habría que realizar pago por diferentes tipos de consultas.
La exposición de motivos se señala que este proyecto está basado en los doce proyectos presentados para modificar la Ley sobre el Derecho de Autor que ya cuentan con dictámenes tanto de la Comisión de Defensa al Consumidor como la Comisión de Cultura del Congreso[2], así como las denuncias públicas sobre manejos irregulares de APDAYC. Sin embargo, de la revisión de las propuestas de modificación en puntos críticos como la categorización de miembros, incompatibilidades de cargos, y mecanismos de fiscalización de las SGC encontramos que son propuestas sumamente débiles en comparación de otras presentadas en los diferentes proyectos de ley. Entre otros puntos críticos, se sigue permitiendo que exista una categorización de miembros, las incompatibilidades de ser asesores de las SGC, miembros del Consejo Directivo, Comité de Vigilancia, Director y otros, para ex funcionarios de Indecopi (miembros de la DDA y Sala de P.I.) solo se extendería a un año, plazo que definitivamente resulta muy corto, y se establecen parámetros de fiscalización más débiles en comparación de los propuestos por otros proyectos.
Es incierto el camino que recorrerá este Proyecto de Ley. En un primer escenario, podría ser incorporado sobre la marcha durante el debate en el Pleno al dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor a través de un cuarto intermedio para modificaciones. Por otro lado, bien podría rezagado para merecer un dictamen independiente y posterior o, tras la discusión y aprobación en el Pleno del Dictamen sobre los otros doce Proyectos de Ley, podría ser retirado por sus proponentes.
Maria Belen Collao Vera es abogada, actualmente cursa la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad Católica del Perú y es colaboradora de Hiperderecho.
El 3 de diciembre de 2014 se publicó en El Peruano la Ley 30276 que realizó esta y otras modificaciones, aunque el Dictamen se había aprobado a inicios de noviembre. El Proyecto de Ley que comentamos se presentó el 5 de diciembre y resulta llamativo que haya ignorado lo discutido y aprobado por el Pleno desde hace un mes. ↩
El Estado es el principal recaudador y conservador de información personal que existe en nuestro país. En sus bases de datos reside nuestra información familiar, tributaria, económica, migratoria, política y hasta clínica. En muchos casos, resulta necesario y hasta esencial que se recopile esta información para el correcto funcionamiento del aparato estatal. Sin embargo, las reglas bajo las cuales estos datos son custodiados resultan sospechosamente flexibles y están muy lejos de los altos estándares exigibles a las empresas privadas.
Hace unas semanas, la Superintendencia Nacional de Migraciones emitió una Resolución en la que precisaba que desde la fecha el Certificado de Movimiento Migratorio solo podría ser entregado a los titulares de dicha información, sus apoderados y a terceros que acrediten tener un “legítimo interés”. Hasta antes de esta decisión, cualquier persona podía solicitar una copia del movimiento migratorio de cualquiera por veinte soles. Ninguno de los dos sistema parece estar adecuadamente orientado a la protección de los derechos fundamentales y el nuevo sistema le otorga un espacio de discrecionalidad pernicioso a una entidad que no debería de tenerlo.
El movimiento migratorio sí pertenece al ámbito de la privacidad de las personas. La jurisprudencia internacional sobre derechos humanos ha reconocido que no solo se encuentreaprotegido por el derecho a la privacidad el contenido de una comunicación o lo almacenado dentro de una vivienda, una maleta o una comunicación sino también todo aquello que no sea evidente al público y desde lo cual se puedan inferir aspectos de la vida privada (los desplazamientos de una persona, la metadata de sus comunicaciones, etc.) A través del análisis del movimiento migratorio análisis pueden conocerse aspectos de la vida íntima de una persona que de otra manera se mantendrían en secreto. En los últimos años, la liberalidad con la que se entrega este documento ha significado la fuente principal de la prensa de espectáculos. Entre otros casos, este documento ha servido para acreditar que la modelo Tilsa Lozano viajaba a visitar al futbolista Juan Manuel Vargas a Italia y, más recientemente, que la también modelo Sheyla Rojas y Patricio Parodi viajaron juntos por año nuevo a Cuba. En ambos casos, pocos podrán negar el carácter de estrictamente privado de los hechos conocidos y revelados al público en general. Por ende, el Estado debería de guardar esta información con el mismo recelo con el que conserva otros secretos como la reserva tributaria o la historia clínica.
El hecho de que obre en registros de propiedad estatal y puedan eventualmente ser utilizados por la policía o el Ministerio Público no los hace igualmente públicos como el presupuesto de una entidad o un contrato de obra pública. No se trata de otro caso en los que chocan irremediablemente los sistemas de acceso a la información pública y el de protección de datos personales. De hecho, el conflicto parece resuelto en la propia Ley de Protección de Datos cuando señala que los datos entendidos como sensibles (datos biométricos, raciales, económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual) serán considerados información confidencial en los términos de la Ley de Transparencia. [1] Por ende, deben de ser tratados como información pública de acceso restringido y que no puede ser entregada libremente a cualquiera.
Sin embargo, el requisito de acreditar “legítimo interés” tampoco resulta adecuado. No queda claro qué será considerado legítimo interés, como logrará ser probado y qué criterios podrá utilizar la autoridad migratorio para entregar la información. ¿Cómo funcionaría este sistema si es que esa información estuviese bajo el control de un privado? Digamos, por ejemplo, que alguien quiere conocer las entradas y salidas del país de una persona y dirige su pedido a una aerolínea como LAN o Avianca. Conforme a la Ley de Protección de Datos Personales, esas empresas tienen la obligación de custodiar esa información y solo entregarla bajo el pedido motivado de un juez. Es decir, no se deja en manos de la empresa el analizar si alguien tiene “legítimo interés” en acceder a la información sino que, con acierto, se delega esta responsabilidad a un juez quien deberá de analizar en su contexto el pedido y autorizar la entrega de la información a privados si es que resulta relevante en un caso de interés público o importante en la investigación de un proceso civil, penal o administrativo. De la misma manera, deberíamos de exigirle este mismo estándar de conducta al Estado. No debería de ser la autoridad migratoria la que decida a quién entrega la información sino que, en los casos en los que sea solicitada por alguien distinto de su titular, tendrá que mediar autorización judicial.
Ley de Protección de Datos Personales, Octava Disposición Complementaria.— Información sensible
Para los efectos de lo dispuesto en la Ley 27489, Ley que Regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información, se entiende por información sensible la definida como dato sensible por la presente Ley.Igualmente, precísase que la información confidencial a que se refiere el numeral 5) del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, constituye dato sensible conforme a los alcances de esta Ley. ↩
La organización Democracia & Desarrollo Internacional organiza este miércoles 18 de marzo un taller sobre democracia digital y gobierno abierto dirigido a congresistas, asesores, funcionarios y especialistas vinculados al Congreso de la República. El taller busca que los participantes reflexionen en torno a la importancia de la democracia digital, con el propósito de que pueda servirles para su ejercicio profesional en el Congreso y puedan legislar sobre la materia. El evento tendrá como expositor a Miguel Morachimo, Director de Hiperderecho, quien hablará de los retos en materia de transparencia que tiene el Congreso y de ProyectosDeLey.pe. También participarán como expositores Elaine Ford, Óscar Montezuma, Jimena Sánchez y César Zevallos.
Los interesados en asistir que estén dentro del público objetivo del taller pueden enviar tu CV hasta el 10 de marzo a info@ddint.org. Se entregarán Certificados. El cupo es limitado.
El Congreso de la República termina su periodo de receso esta semana y nuevamente podría –y debería– entrar en agenda la discusión de los dictámenes de la Comisión de Cultura y el de la Comisión de Defensa del Consumidor sobre la reforma al sistema de Derechos de Autor. Después del escándalo mediático que desató la investigación sobre manejos irregulares dentro APDAYC, la más grande Sociedad de Gestión Colectiva en nuestro país, desde setiembre del 2013 diversas bancadas presentaron proyectos de ley que buscaban modificar distintos artículos de la Ley de Derechos de Autor (en adelante, la Ley). Durante la primera mitad del año pasado, estos proyectos fueron discutidos en las comisiones de Defensa de Consumidor y de Cultura y, tras ser condensados en un solo texto, sus propuestas de reforma están pendientes de ser discutidas en el Pleno.
Son doce los Proyectos de Ley que pretenden modificar nuestra, ya no tan joven, Ley de Derechos de Autor. Más allá de la coyuntura en la que surgieron estas iniciativas, su renovación ya no puede ni debe retrasarse más por dos razones claras. Por un lado, es momento de contar con parámetros mucho más efectivos que permitan tener Sociedades de Gestión Colectiva que actúen de forma transparente y persigan realmente su fin: colaborar con la adecuada recaudación y repartición de las regalías de sus asociados. Por otro lado, el esquema de límites y excepciones a los Derechos de Autor no resulta acorde con la realidad y no permite que el equilibrio entre acceso a la cultura y el conocimiento se concrete en muchos casos. El anacronismo de algunas reglas y la necesidad de estos cambios se agravan cada día más debido a los nuevos patrones de participación, generación y consumo cultural que permiten las nuevas tecnologías.
En junio del año pasado se aprobaron los dictámenes referidos a los Proyectos de Ley que pretenden modificar el Decreto Legislativo 822. Las reformas propuestas se pueden dividir hasta en tres grupos: (i) modificaciones e incorporaciones de excepciones y límites a los derechos de autor, (ii) parámetros relacionados a las Sociedades de Gestión Colectiva, y (iii) modificaciones en relación a la aplicación de algunos artículos de la misma ley.
Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor
Este dictamen presentado el 5 de junio de 2014 recae sobre los doce proyectos de ley propuestos por diversos grupos parlamentarios. Como ya se mencionó, las propuestas inciden en los apartados referidos a la aplicación de artículos de la norma, límites y excepciones al Derecho de Autor, y tratamiento de las Sociedades de Gestión Colectiva. Este último apartado es, sin duda alguna, el fuerte de los proyectos –dada la coyuntura mediática– y por ende del dictamen. ((Se recomienda revisar una entrada anterior en la que se trata detalladamente lo propuesto en este dictamen.))
Sobre la aplicación de la Ley, se propone la modificación del artículo 29 para establecer la obligación de que cualquier persona o institución que tuviese algún ejemplar único o raro de obras, que sean de dominio público de autores peruanos, deberá de brindar las facilidades para que la Biblioteca Nacional del Perú pueda obtener una copia de la misma. Esta propuesta resulta ser muy positiva, pero deja la sensación de que pudo haberse traído a debate también el tema de obras huérfanas que hasta el momento no ha sido regulado en nuestro país.
En lo referido a los límites y excepciones a los Derechos de Autor, se ha considerado la modificación de algunos incisos del artículo 41 y del 43 de la Ley, así como la incorporación de nuevas excepciones en el primero. Entre estos, se busca permitir la comunicación pública de obras, sin autorización del autor ni pago de remuneración, cuando se trate de eventos familiares y sociales sin fines de lucro, ampliando la posibilidad de que estos no solo sean en el ámbito doméstico, sino también en lugares alquilados. Sin embargo, la obligación de remunerar el uso de las mismas se mantiene en los propietarios de lugares donde habitualmente se realizan estas actividades, con lo que considero se podría trasladar dicha obligación nuevamente a los usuarios ya exceptuados.
Asimismo se plantea la posibilidad de comunicar públicamente obras con fines educativos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza, tanto por medios reprográficos, digitales u otros, lo cual hace un enlace a las excepciones de reproducción en el mismo supuesto. ((Leer el punto referido a la aprobación de la Ley 30276, ya que son modificaciones ya realizadas.)) Finalmente, añaden excepciones a favor de las personas con discapacidad y apartados relacionados a la posibilidad de usar nuevas tecnologías para obtener copias privadas de fragmentos de obras o de obras agotadas.
Respecto a las actividades de las Sociedades de Gestión Colectiva, su administración y funcionamiento así como medidas a adoptarse para la fiscalización de las mismas, se puede destacar entre las propuestas de modificación: la puesta a disposición de las bases de datos de repertorios que administran de forma gratuita, procedimientos para establecer tarifas, la imposibilidad de cobrar a los titulares por el uso de sus propias obras, igualdad de participación en votos de los asociados para elegir a sus representantes y la reducción del porcentaje de gastos administrativos al 20%. Asimismo, se amplían las incompatibilidades de los representantes de las SGC en tanto a contratar entre familiares y afines, y otros supuestos, con lo que queda claro que se consideraron muchos puntos de las denuncias públicas en la investigación que se realizó a APDAYC en el 2013.
En este punto, se puede criticar que la Comisión no consideró la modificación de la primera parte del artículo 147 de la Ley, propuesta en más de un proyecto en la que se pretendía que las SGC prueben fehacientemente la representación de sus miembros en caso de ejercer sus derechos. De esta forma se buscaba dejar de lado la presunción de que éstas representan absolutamente a todos los autores y que la carga de la prueba se encuentre en los usuarios; ya que en la realidad, no todos se encuentran asociados y es mucho más sencillo que las mismas SGC puedan probar la representación.
Dictamen de la Comisión de Cultura
Este dictamen del 26 de junio de 2014 recae exclusivamente sobre el Proyecto de Ley 3157/2013-CR, que fue presentado por la bancada del Partido Nacionalista Gana Perú a iniciativa del congresista Rubén Condori. El proyecto pretende modificar los artículos 41, 149, 153 y 160 de la Ley. Después de atender la opinión de INDECOPI, la Comisión planteó algunas modificaciones.
Sobre los límites y excepciones a los Derechos de Autor, se propone añadir al artículo 41 tres excepciones más, relativas a la comunicación pública de obras sin necesidad de autorización del autor ni pago de remuneración en el caso de: (i) fiestas y celebraciones rituales, (ii) música y danzas declaradas como Patrimonio Cultural, y, (iii) obras que pertenezcan al dominio público. También se plantea exceptuar adiversas actividades patronales que tengan como fin cultivar las diversas tradiciones y costumbres de los pueblos. Por último, las actividades que realicen las instituciones de ayuda humanitaria o entidades religiosas en actos de caridad. En los tres casos queda señalado que no debe haber finalidad lucrativa de por medio.
En términos generales, es adecuado considerar dentro de las excepciones propuestas van de acuerdo a actividades que se realizan en un país multicultural como el nuestro. Sin embargo, la precisión del uso de obras que son de dominio público en un apartado de este tipo, resulta innecesario y redundante. De igual manera, la exposición de motivos del Proyecto de Ley original hace mención a una serie de excepciones que bien pudieron haber sido consideradas también como la modificación de la concepción del ámbito doméstico, uso de obras protegidas en negocios distintos a los de ventas de equipos de sonido o imagen, la imposibilidad de usar obras completas en actos oficiales o ceremonias religiosas, entre otros que evidentemente sería bueno replantear para poder beneficiar a la sociedad.
Sobre las Sociedades de Gestión Colectiva (SGC), se ha propuesto modificar el artículo 149, en relación a los requisitos mínimos que debería cumplir una SGC para obtener la licencia de funcionamiento, la eliminación de todo tipo de categorización de socios y la prohibición de reelección inmediata de los miembros del Consejo Directivo, Consejo Consultivo y Junta de Vigilancia. A diferencia del texto original del proyecto de ley, se prefirió eliminar de esta prerrogativa al Director General, ya que para efectos de su función consideran necesaria cierta permanencia en el cargo.
Adicionalmente, se plantea la modificación del artículo 153 para establecer que dentro de las obligaciones de la SGC estará la de someter no solo el balance y documentación contable si no también la gestión administrativa al examen de un auditor externo nombrado por concurso público y ya no por el Consejo Directivo, como está fijado por la ley actualmente. Se señala además que dicho proceso debe ser realizado por la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI, debiendo presentarse el informe a éstos además de remitir copia a la Comisión de Cultura ya la de Defensa del Consumidor del Congreso de la República. Esta modificación resultaría muy importante en caso de concretarse, ya que permitiría una mejor fiscalización de las actividades de las SGC desde distintos frentes.
Por último, y siguiendo con los actos de fiscalización, se busca modificar el artículo 160 de la Ley para incluir como obligación de los miembros de los órganos de las SGC (Director General y Director Ejecutivo) que al momento de asumir sus cargos presenten a la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI las declaraciones juradas de ingresos, bienes y rentas que tienen tanto en el país como en el extranjero, así como las declaraciones juradas de no tener incompatibilidades. Incluyendo además que la DDA de INDECOPI deberá registrar, archivar las mismas, además de remitir las copias a las Comisiones de Cultura y Defensa del Consumidor del Congreso.
Esta reforma ya aprobada ha introducido modificaciones positivas en el plano educativo. Así, ahora se permite la comunicación pública de obras con fines didácticos en el curso de las actividades de una institución de enseñanza cuando las obras sean reproducidas por medios digitales o similares, favoreciendo de esta forma a la educación virtual tan difundida en estos tiempos. Además, ha abierto la posibilidad de reproducir obras por medios digitales o similares con motivos educativos, ya no solo de artículos o breves extractos de obras sino también de discursos, frases originales, poemas unitarios, e incluso el íntegro de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico lícitamente publicadas, con la única condición de hacerlo conforme a los usos honrados y sin ánimo de lucro.
Otro punto importante en esta modificación es que en el caso de los préstamos al público de obras por parte de las bibliotecas y archivos, los mismos ya no se limitan solo a obras “expresadas por escrito”, dejando por fin de lado tan arcaica disposición y permitiendo el préstamo de cualquier otro tipo de obras, como fotográficas, audiovisuales, etc. Sin duda alguna, es uno de los cambios más importantes que se ha dado a favor de los consumidores de contenido cultural y en especial de la educación, la misma que siempre debería ser la excepción por excelencia a los derechos de autor.
Sin embargo, dos de los tres cambios que ha hecho la Ley 30276 también estaban propuestos en el Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor que data de una fecha anterior a la promulgación de la misma. Por ello, el Pleno del Congreso tendrá que retirar la referencia a ambos artículos antes de su aprobación.
Teniendo en cuenta la situación de la tan esperada y necesaria reforma de la Ley sobre los Derechos de Autor, se puede decir que todos los puntos que se están planteando en los dictámenes son en gran parte adecuados. Sin embargo, y como ya se ha reseñado a lo largo del artículo, hay ciertos puntos que no están siendo considerados o dejados de lado del las propuestas originales en los proyectos de ley por los dictámenes del Congreso.
Por ello, solo podríamos hablar de que estamos a puertas de un primer paso para reformar el sistema de Derechos de Autor en nuestro país, y no necesariamente ante la reforma esperada. Por el momento, solo queda esperar que el Congreso ponga en agenda muy pronto la discusión de las reformas propuestas y que en un futuro se puedan considerar las dejadas de lado.
Maria Belen Collao Vera es abogada, actualmente cursa la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad Católica del Perú y es colaboradora de Hiperderecho.
La semana pasada celebramos en Perú y en todo el mundo el Día Mundial de los Datos Abiertos. Esta fue una fecha agridulce en nuestro país por varias razones que nos permiten evaluar cómo este movimiento está creciendo en nuestro país a pesar del Estado y no gracias a él.
Por un lado, el Gobierno central ha elegido desconocer los compromisos internacionales que asumió como parte de la Alianza por el Gobierno Abierto e incluso ha sido públicamente amonestado por ello. Esta situación ha retrasado la implementación de reformas legales necesarias en la construcción de un estado más transparente y accesible, como la creación de una autoridad autónoma encargada de hacer cumplir la Ley de Transparencia.
Adicionalmente, el proceso ha perdido el respaldo del grupo de organizaciones de la sociedad civil que hasta ahora venía acompañando el desarrollo del proyecto y que han elegido retirarse ante la inacción estatal. En el balance, queda la impresión de que formar parte de la Alianza para el Gobierno Abierto solo fue para el Estado Peruano una forma de quedar bien con la comunidad internacional. La idea de transparentar el Estado o de promover la participación ciudadana a través de Internet no se planteó entonces ni ahora una necesidad orgánica sino que vino impuesta por un moda internacional y, en consecuencia, ahora yace medio olvidada en la lista de prioridades políticas del Estado.
El aparente fracaso de este positivo esfuerzo gubernamental se explica desde varios lados. En principio, la gestión anterior no se preocupó por consolidar la práctica de la publicación de datos abiertos en instrumentos legales firmes que blinden el accionar de futuras gestiones. La publicación de datos abiertos fue primero una idea, luego una promesa, pasó a ser una buena práctica pero nunca se consolidó como una obligación legal. Esto permitió a la siguiente gestión dejar de llevar a cabo esta práctica sin incumplir con ninguna norma de carácter municipal. Pero esto también es responsabilidad de los ciudadanos involucrados. Como comunidad, no alcanzamos a solicitar los datos necesarios o a utilizarlos para desarrollar aplicaciones efectivamente críticas para una cantidad representativa de limeños. Dado que los datos del portal de Datos Abiertos de la Municipalidad no alimentaban ninguna aplicación que usemos a diario o que realmente signifique una mejora en la calidad de vida de los ciudadanos, a la nueva gestión le fue muy sencillo dejar de actualizar la plataforma sin que nadie salvo un grupo de activistas se de por enterado. Nuevamente, parece que para la Municipalidad el único objetivo fue contar con un portal de datos abiertos y no hubo un mayor planeamiento ni seguimiento al tipo de aplicaciones que se desarrollarían ni su incidencia en el funcionamiento de la entidad o de la ciudad. [2]
Si una lección sacamos de estos cuatro años de hablar de datos abiertos en Perú es que no solo se trata de publicar datos. La práctica de publicar datos abiertos debe de ser una de las implementaciones de una política mayor de transparencia que incluya uso de firmas y certificados digitales, integración de servidores y sistemas informáticos, reglas claras sobre el uso de información personal, la posibilidad de hacer solicitudes de acceso a la información en línea y la consolidación de planes concretos hacia ello como normas legales verificables y de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad. No podemos empezar a correr si no hemos aprendido a caminar.
Todavía es posible acceder al portal de datos abiertos anterior pero ya no está vinculado desde la web principal y es posible que haya sobrevivido al tratarse de un dominio independiente bajo control de un tercero. Sin embargo, los datos no han sido actualizados desde diciembre de 2014. ↩
La Municipalidad Distrital de Miraflores presenta esta semana su Portal de Datos Abiertos y, sobre la base de esa experiencia, acertadamente ha empezado reconociendo esta obligación en una Carta Municipal de Gobierno Abierto que futuras gestiones tendrían que derogar o desconocer para detener la política de datos abiertos. ↩
