A inicios del mes de marzo se presentó en el Congreso una norma para modificar el delito de difamación y considerar como agravante que este se realice por medio de las redes sociales. La pena máxima se aumentaría hasta cuatro años, tanto por este medio como a través de libro, la prensa y otros medios de comunicación sociales.

¿Qué dice el Proyecto de Ley?

El Proyecto de Ley N° 3990/2018-CR, presentado por el parlamentario Carlos Domínguez de la agrupación Fuerza Popular, busca modificar el artículo 132 del Código del Código Penal, que regula la difamación. Su objetivo es hacer explícito que la difamación, entendida como atribuir a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, también deba castigarse cuando se realiza a través de redes sociales. Así mismo, propone que tanto para estos casos como para cuando la difamación se realiza a través del libro, prensa u otro medio de comunicación social la pena se aumente de tres a cuatro años.:

La modificación propuesta haría que la norma quede así:

Código Penal, Artículo 132.— El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. (…) (…)
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa, medio de comunicación y/o red social, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa, además el autor del hecho será reprimido con pena de inhabilitación prevista en los incisos 4 y 8 del artículo 36.

Para respaldar esta iniciativa, quienes la proponen sostienen que las redes sociales se han convertido en “una ventana expuesta y sin vigilancia, en la cual, se puede decir de todo, sin filtro” y que es necesario modificar el delito de difamación pues estos espacios carecen de todo control y regulación, además de que su impacto en la sociedad es creciente.

¿Es necesaria la modificación?

Como es muy común en propuestas sobre tecnología, quienes han redactado la Exposición de Motivos recaen en un viejo error: considerar que lo que ocurre en Internet, en este caso las redes sociales, es un terreno lejos del alcance de las normas. Desde hace varios años en Hiperderecho venimos insistiendo que todos esos “nuevos” servicios que van apareciendo (Uber, Airbnb, etc.) son alcanzados ya por muchas regulaciones existentes, incluidas las leyes peruanas.

En este caso específico, afirmar que la difamación hecha en redes sociales no es un delito es incorrecto porque en muchos casos ya lo es. La redacción actual del Código Penal ya considera como una modalidad agravada de difamación cuando se comete a través de un “medio de comunicación social.” Aunque los límites de esta expresión no están definidos del todo, bien puede comprender una cuenta de redes sociales siempre que pertenezca a un medio de prensa o tenga un alcance equivalente al que puede tener un libro o la prensa. Ciertamente, Internet es un nuevo espacio y presenta características particulares (pseudonimato, ubicuidad, contenido efímero) que dificultan la tarea de investigar y descubrir quiénes pueden estar detrás cometiendo delitos. No obstante, eso no equivale a decir que no se cometen o que no se puede castigar a los que lo hacen. Solo por este motivo, este Proyecto de Ley debería ser archivado pues no es necesario agregar cada nuevo escenario en donde se puede cometer la difamación, basta con definir bien la conducta y eso ya está hecho.

El Proyecto de Ley no solo incluye a las redes sociales como un espacio más para castigar la difamación (innecesario, como ya dijimos). También señala que su uso convierte el delito en agravado, al mismo nivel que la difamación realizada a través de libros, prensa y medios de comunicación social. También cambia el máximo de la pena, de tres a cuatros años en todos los casos agravados. Este parece ser el verdadero cambio cuya conveniencia habría que analizar con otros argumentos (por ejemplo: la incidencia de estos delitos, su repercusión en la sociedad, etc.), que lamentablemente no se ofrecen en la Exposición de Motivos. El que la pena máxima de la difamación por medios de comunicación sea cuatro años hace también más posible que se ordene prisión efectiva y no solo reparación económica contra quienes cometen estos hechos.

Una discusión revivida acerca de la naturaleza de Internet

Un ángulo interesante del Proyecto de Ley es que asume que las redes sociales deben ser reguladas independientemente porque no estarían incluidas en la categoría de “medios de comunicación social”, que ya existe como forma agravada en el delito de difamación. Esto puede deberse en parte a que los proponentes consideran que debe resaltarse a las redes sociales frente a otras, pero también podría beber de una discusión anterior sobre la naturaleza jurídica de Internet.

Tal como se puede observar en esta columna de Antonio Rodríguez Lobatón, escrita a propósito de una querella por difamación que se volvió famosa, hace diez años tampoco estaba claro si un elemento de Internet (para ese caso, los blogs) era equivalente a un medio de comunicación social. Si bien algunos jueces parecían darlo por sentado, el Tribunal Constitucional en diferentes fallos había caracterizado a los medios de comunicación social como instituciones que existen en un espacio específico y tienen vida propia independiente de sus fundadores o trabajadores. Por supuesto, estas definiciones no aplicaban para la mayoría de blogs y probablemente tampoco para Facebook o Twitter. En la actualidad, podría decirse que para estos últimos sigue sin aplicarse dicha definición, pues las redes sociales no se reconocen a ellas mismas como medios de comunicación sino como plataformas en donde se produce aloja contenido.

¿El Proyecto de Ley ha tenido en cuenta este detalle? Algo que se menciona también en la columna citada anteriormente es lo que podríamos considerar un antecesor de esta norma. En 2009 se presentó el Proyecto de Ley N° 02971, tristemente conocido como “Ley Mordaza”, que entre otras cosas, requería también modificar el texto del delito de difamación para que dijera lo siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Finalmente, por presión social dicho proyecto no prosperó y fue retirado, pero ya reflejaba cierta preocupación respecto de sancionar la difamación hecha a través de Internet. Habría sido importante que los proponentes de la norma que nos ocupa ahora hubieran expresado su opinión respecto de esta polémica.

Innecesaria y desproporcionada

No existen suficientes elementos que sustenten la necesidad y proporcionalidad de modificar el delito de difamación en los términos que dicta el Proyecto de Ley. Resulta innecesario y contraproducente regular escenarios o herramientas específicas en la tipificación de los delitos. En este caso, no ha quedado evidenciado por qué es necesario que se coloque “redes sociales” como categoría, siendo que existen categorías más amplias que quedarían fuera, por ejemplo: Internet.

Así mismo, creemos que el Proyecto de Ley no ha tomado en cuenta otros proyectos anteriores y las discusiones que han surgido a partir de ellas. No está demás prevenir posibles usos abusivos de la norma, que podrían generar perjuicio a los usuarios de Internet en el país.

Creemos que nuestro país debe de avanzar hacia la despenalización de los delitos de opinión, que son a menudo utilizados con fines de hostigamiento y mecanismo de censura para la prensa. Aunque existe y pueden continuar existiendo multas y reparaciones civiles, llegar al extremo de privar de la libertad a alguien por su opinión es desproporcionado sobre todo cuando alcanza a cualquier usuario de redes sociales, sin importar el alcance que su mensaje tenga. Una sociedad democrática solo puede serlo en tanto sea capaz de tolerar a quienes piensan distinto.

Este proyecto de ley se encuentra actualmente bajo estudio en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, que preside el parlamentario Alberto Oliva de la bancada Peruanos por Kambio.proyecto_ley_difamacion_redes_sociales