El Grupo Parlamentario Acción Popular, a iniciativa del congresista Luis Carlos Simeón Hurtado, presentó un proyecto de ley (Proyecto de Ley N° 7222/2020-CR para regular “el uso debido de medios tecnológicos en telecomunicaciones como las redes sociales y aplicaciones” y proteger a los usuarios de “la extralimitación o uso inadecuado de las redes sociales virtuales”.  Como muchas otras iniciativas legislativas que pretenden establecer mecanismos de control de las conductas en Internet, esta también tiene varios problemas de constitucionalidad. Les contamos porqué creemos que debería de ser archivada.

“Principios” generales de pésimo entendimiento

El proyecto recoge, en su artículo 3, una serie de principios generales que regirán el uso debido de las redes sociales y aplicaciones. Uno de ellos es el principio “Del Respeto”, según el cual en redes sociales nos encontramos en un terreno propio de la ciudadanía “y aquí, cada usuario tiene su opinión, que no siempre tenemos que compartir, pero sí respetar” (sic). Esta definición, no es propia de un texto legal que busca establecer un régimen general de regulación de un ámbito específico. Tampoco lo es el principio de “inmediatez de la información”.

Además, se reconoce el “principio de transparencia”, según el cual:

Es la norma básica de los medios sociales, es la capacidad que tiene un ser humano para que los otros entiendan claramente sus motivaciones, intenciones y objetivos, se enfoca en llevar a cabo prácticas y métodos a la disposición pública, sin tener nada que ocultar. (sic)

La redacción del principio no permite tener claro qué es lo que busca la norma. No obstante, parece ser que, al momento de usar las redes sociales, las personas deben hacer públicas y dejar claramente cuáles son sus motivaciones cuando utilizan una red social. Es decir, al crear una cuenta en alguna red social, tenemos que evidenciar, en algún lado y de algún modo, qué hacemos en dicha red social, qué buscamos y para qué.

 

Prohibiciones y obligaciones inconstitucionales y/o redundantes

En el artículo 4 y 5 de dicho proyecto de Ley se establecen una serie de prohibiciones y obligaciones que, o bien son inconstitucionales, o bien terminan siendo redundantes porque ya existe normativa específica que lo regula. Así, podemos apreciar que está prohibido “(p)edir o publicar datos de un menor de 14 años, sin consentimiento expreso de sus padres”, situación ya regulada en el Código de los Niños y Adolescentes.

De la misma manera, se prohíbe “(p)ublicar cualquier tipo de dato, información, archivo, fotos, videos de otras personas de cualquier edad, sin el consentimiento expreso o escrito de las mismas”, situación ya regulada por la Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento. Además, llama especialmente la atención que no se prevea ningún supuesto de excepción, especialmente los referidos al ejercicio de la libertad de información y expresión, según los cuales por cuestiones de interés público sí se podría publicar datos de terceros sin su consentimiento.

Respecto del ámbito de los derechos de autor, también se prohíbe “(d)escargar libre y gratuitamente contenidos que tengan derechos de autor”. Nuevamente, las infracciones a los derechos de autor ya están reguladas en el ámbito administrativo y penal, por lo que estamos ante supuesto de sobreregulación. Además, es especialmente llamativo que esté prohibido el descargar libre y gratuitamente contenidos que “tengan” derechos de autor. ¿Qué pasa si es un contenido que está protegido por derechos de autor pero que su descarga gratuita está habilitada (derechos patrimoniales no exclusivos, por ejemplo)? Bajo esta prohibición, si descargamos un videojuego free to play (como Dota 2), pero protegido por derechos de autor, estaríamos incurriendo en infracción a la ley.

También se incluye una prohibición que, aunque mal redactada, podemos asociar a una amenaza a la anonimato en redes sociales. Así, se prohíbe crear cuentas que “no representen a una personal real”. La capacidad de expresarnos libremente, ya sea bajo seudónimos, anónimamente o bajo nuestro propio nombre es una elección propia que realizamos, sabiendo que  las leyes penales y administrativas correspondientes pueden ser aplicables en caso no se haga uso lícito de ello. También estarían prohibidas las cuentas parodias, cuentas de contenidos específicos, cuentas “out of context”, fan accounts, etc.

Otra prohibición esencialmente polémica es la referida a que se prohíbe a las personas “(s)obreexponer su intimidad o revelar información personal y sensible dentro del perfil como información económica, financiera, dirección de residencia, teléfono o información sentimental”. ¿Qué se entiende por “sobreexponer la intimidad”? ¿Acaso publicar una foto propia en ropa interior o realizando un desnudo propio estaría prohibido? ¿Tampoco podría publicar dónde es mi dirección o número telefónico? ¿Puedo publicar mi Código QR para que me realicen una transferencia bancaria? Recordemos que estamos ante derechos (intimidad) y datos personales que son plena disposición nuestra, por lo que el Estado no debería tener ningún nivel de injerencia en cómo una persona, libre y sin coacciones, decide qué información personal publicar o no.

Además, la ley prohíbe acceder a contenidos “inadecuados o ilegales”. Si es ilegal el contenido, es obvio y redundante prohibir su acceso. De otro lado, ¿qué es un contenido inadecuado? ¿quién lo determina? ¿Contenidos que critiquen al Gobierno de turno serían inadecuados? Estas prohibiciones vagas y genéricas ponen en grave peligro a la libertad de expresión e información.

De otro lado, podemos apreciar que se prohíbe “(d)ifundir noticias falsas para atacar a un oponente político o comercial”. Si bien la problemática de las fakenews es una que se debe discutir y establecer los mecanismos más idóneos para evitar sus efectos perniciosos, el realizarlo de manera tan ambigua y poco precisa es lo que menos se necesita. Más áun, teniendo en cuenta que ello se podría utilizar para controlar legítimas críticas a determinados actores políticas.

Finalmente, se establece una serie de prohibiciones que ya podemos encontrar recogidas en la Ley de Delitos Informáticos, el Código Penal (delito de discriminación, delito de acoso, etcétera), la Ley del derecho de rectificación o protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

Responsabilidad de intermediarios y afectación a la libertad de expresión

El artículo 9 del Proyecto es especialmente preocupante porque genera responsabilidad en los intermediarios (plataformas como Facebook, Twitter, Youtube, TikTok, Google, etcétera) sobre el contenido “ilegal” que se publique en sus plataformas. Esta regulación afecta la libertad de expresión, tal como ya ha tenido oportunidad de manifestar la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El establecer mecanismos de retiro de contenidos que no respeten garantías mínimas de debido proceso es contrario a ello ya que “los Estados deben promover la adopción de regímenes que permitan a los intermediarios funcionar como verdaderos promotores de la libertad de expresión”. De otro lado, cabe preguntarnos cuán dispuestas están estas grandes plataformas de suscribir acuerdos o códigos de conductas con el Estado peruano, teniendo en cuenta que sus Términos y Condiciones de Uso son, más bien, de alcance de global: ¿es realmente viable esta propuesta.

Sanciones desproporcionadas e irrealizables

El artículo 14 del Proyecto establece que Osiptel sancionará a quienes realicen conductas ilícitas o prohibidas en el marco del uso de las redes sociales. Así, prevé que podrá multar con hasta 100 UIT (S/. 440 000 en el año 2021) a usuarios o administradores que incumplan lo dispuesto en la ley. Esto significa que, el publicar tu propia intimidad o publicar información relativa a tu situación sentimental en redes sociales podría recibir dicho monto de sanción. También podrían ser sancionados con dicho monto quienes no utilicen una red social con su propio nombre.

Además, también prevé que OSIPTEL cancelará o suspenderá la correspondiente página electrónica o perfil en red social que incumpla lo dispuesto en la Ley. Esta sanción es ampliamente irrealizable puesto que el suspender o cancelar una cuenta en alguna red social no depende ni del organismo regulador en telecomunicaciones ni de la empresa proveedora de acceso a Internet (como Movistar o Claro). Ello está en el ámbito de la propia plataforma. No es posible que Osiptel suspenda una cuenta de Twitter o Facebook.

Respecto de la canción o suspensión de páginas electrónicas, suponiendo que ello se realice a través del bloqueo de IPs, también tendría graves problemas de constitucionalidad. Los estándares más amplios de protección de la libertad de expresión exigen que restricciones a la libertad de expresión (como el bloqueo de paginas web, etc), deben ser realizados bajo las máximas garantías como la de un orden judicial. Una decisión administrativa no sería suficiente para cumplir dichos estándares.

“No es plagio, es copia”

Es también importante señalar que la propuesta legislativa no es invención original de nuestros legisladores. En efecto, estaríamos ante un plagio realizado a un Proyecto de Ley similar en Colombia. Además de la grave falta ética que implica realizar plagio, traer una norma de otro país y proponerla tal cual implica desconocer una serie de leyes y sistemas ya vigentes en el país. Así, por ejemplo, la Comisión de Ciberseguridad que propone el Proyecto de Ley no está concordado con el Marco de Confianza Digital promovido por el Ejecutivo desde el año pasado.

¿Cuándo será que nuestros legisladores puedan imitar lo realmente bueno en otros países y no realizar simples copias de propuestas que levantan preocupación internacional? Desde Hiperderecho, estaremos haciéndole seguimiento a este proyecto.

Foto: Congreso de la República

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Hemos presentado, junto a la organización internacional Access Now, una denuncia ante la Dirección de Fiscalización e Instrucción de la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales contra la Municipalidad de La Victoria para que evalúe si su accionar es conforme a la Ley de Protección de Datos Personales.

Los antecedentes

El año pasado se hizo de conocimiento público que la Municipalidad de La Victoria instalaría cámaras de vigilancia con reconocimiento facial en el emporio de Gamarra y distintas zonas del distrito de La Victoria. Ante dicho anuncio, y en la medida que el uso de cámaras de reconocimiento facial implica el tratamiento de datos biométricos, presentamos una solicitud de acceso a la información ante dicha Municipalidad con la finalidad de obtener información sobre cómo y en qué condiciones se estarían tratando los datos personales de las personas que transmiten por dicho distrito.

La Municipalidad no nos respondió dentro del plazo legal. Todo lo contrario, su respuesta nos llegó sólo después de ganar un litigio ante el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. No obstante, la respuesta brindada fue muy escueta y no genera certezas sobre cómo y con qué medidas de seguridad estarían tratando nuestros datos personales la Municipalidad de La Victoria.

¿Qué debe evaluar la Autoridad?

En su respuesta, la Municipalidad de La Victoria nos confirmó que cuenta con 184 cámaras de vigilancia, de las cuales nueve (9) cuentan con tecnología de reconocimiento facial. No obstante, señaló que no cuenta con documentación referida a qué finalidad tendrá el tratamiento de datos recogidos a través de dichas cámaras, ni tampoco protocolos para su supervisión, ni documentación referida a qué empresas o autoridades tienen acceso a los datos biométricos recopilados a través de estas o si estos datos son transferidos a terceros ni tampoco cuentan con protocolos o medidas de seguridad respecto de estos datos biométricos, entre otros.

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on varias ya las iniciativas legislativas a través de las cuales se pretende reconocer el derecho de acceso a Internet en la Constitución del Perú^[1]. No obstante, si vamos a discutir en torno a este derecho, cabe realizar las siguientes preguntas: ¿Cuál sería la mejor técnica legislativa para su incorporación en nuestra Constitución? ¿Qué contenidos mínimo debería garantizar?

Desde Hiperderecho hemos estudiado y hecho seguimiento a los proyectos de ley que se han presentado sobre el particular (Proyectos de Ley Nos. 2780/2018-CR, 03156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR) y de la revisión de estos consideramos que el Congreso peruano, al momento de reconocer el derecho de acceso a Internet como uno en la Constitución debería tener en cuenta algunos de los siguientes planteamientos:

El derecho de acceso a Internet debe contar con un reconocimiento constitucional diferenciado de la libertad de expresión y de cualquier otro derecho

En el ámbito de los derechos humanos, ciertas propuestas de reforma referidas a la incorporación del derecho de acceso a Internet en la Constitución tienden a concebir este derecho como una evolución o una proyección del derecho a la libertad de expresión. No obstante, como bien lo menciona el profesor Pollicino^[2], es crucial trabajar hacia una emancipación del derecho de acceso a Internet del destino constitucional de la libertad de expresión. Solo mediante esta separación  la protección del derecho de acceso a Internet sería independiente de posibles situaciones en las que los márgenes de la libertad de expresión pueda verse reducida.

Además, desde el Derecho Constitucional, también es recomendable reconocer el derecho de acceso a Internet de manera independiente de la libertad de expresión o de cualquier otro derecho previo existente en la Constitución porque ello brindaría mayores márgenes de amplitud al momento de interpretar dicha disposición. En caso se ubique el derecho de acceso a Internet en el mismo literal que la libertad de expresión, como pretenden la mayoría de propuestas legislativas, es muy posible que el derecho de acceso a Internet se interprete exclusivamente conforme a los parámetros de la libertad de expresión lo que conlleva a que, en ciertos casos, se tenga que dar preferencia a este derecho, aun en detrimento de otros posibles derechos relacionados a Internet que requieran igual tutela, especialmente cuando estos entran en conflicto.

Sin embargo, la pandemia actual de Covid-19 nos ha demostrado que el acceso a Internet no protege únicamente la libertad de expresión, sino que permite el ejercicio de múltiples derechos en la misma intensidad que la libertad de expresión. En efecto, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, la libertad de empresa, la libertad de comercio, el derecho de acceso a la información pública, la tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso, la libertad de asociación, son algunos de los tantos derechos que se pueden ejercer gracias a Internet, por lo que su reconocimiento constitucional debe tomar en cuenta que el acceso a Internet no protege únicamente la libertad de expresión, sino en su calidad de interdependencia, también protege y permite ejercer otros derechos fundamentales.

En este sentido, consideramos que la mejor técnica legislativa es otorgar al derecho de acceso a Internet un reconocimiento independiente en la Constitución, lo cual implica también un reconocimiento diferenciado en el propio texto constitucional, ya sea en un artículo, numeral o literal distinto del artículo 2 numeral 4 de la Constitución.

El principio de neutralidad de la red

Son varias las Declaraciones Conjuntas (2011, 2012, 2014, 2019, 2020),  realizadas por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA), entre otros, que resaltan la importancia de que los Estados reconozcan y protejan la neutralidad de red en miras garantizar el pleno ejercicio de derechos humanos en Internet. En el mismo sentido también se ha manifestado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en documentos emitidos por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión^[3].

Desde Hiperderecho también hemos abordado la cuestión de la neutralidad de la red. Este principio implica que el tráfico en Internet sea tratado de manera igualitaria, sin importar el origen, destino, dispositivo utilizado, entre otros. Garantiza, de esta manera, que no se degrade el tráfico hacia una determinada página web o aplicación o se bloquee su acceso de manera arbitraria. Como vemos, esta formulación como norma principio permite optimizar su aplicación de acuerdo a las circunstancias: no implica la prohibición absoluta de bloquear páginas webs o algún contenido en Internet que pueda ser ilícito, sino garantiza que el bloqueo o la degradación del tráfico no sea arbitrario y se realice con un mínimo de garantías.

De acuerdo a ello, de la misma forma que se reconoce el derecho de acceso a Internet, se debe también reconocer a la neutralidad de red como un principio constitucional ligado necesariamente al ejercicio de este derecho. De esta manera se garantiza mejor los diferentes derechos que se pueden ejercer gracias a Internet: que se pueda bloquear o degradar el tráfico, de forma arbitraria no solo afecta la libertad de expresión, sino también el derecho que pueda ser ejercido a través de dicha plataforma (pensemos, por ejemplo, en las dificultades del ejercicio del derecho a la educación que traería el bloquear o degradar arbitrariamente el tráfico hacia plataformas como Zoom o Microsoft Teams).

El principio de neutralidad de red, además de impedir injerencias arbitrarias por parte del Estado en el tráfico de red, también protege la competencia y la innovación en Internet (especialmente a los pequeños y medianos emprendedores en tecnología) proscribiendo que las empresas prestadoras del servicio de acceso a Internet, sin mayor justificación, puedan preferir el tráfico hacia determinado servicio. La neutralidad de red es uno de los principios que ayudaron a configurar Internet como lo conocemos hoy en día: esto es, la capacidad de que sean los usuarios finales quienes decidan a qué contenido acceder y cómo priorizarlo, y no que sea el Estado o las empresas de telecomunicaciones que lo decidan.

La neutralidad de red, en este sentido, tiene un trasfondo constitucional innegable porque se torna en condición imprescindible para poder acceder a Internet de manera libre y abierta. En este sentido, consideramos que cualquier reconocimiento constitucional del derecho de acceso a Internet debe incorporar este principio también a nivel constitucional.

Prohibición de los “apagones” de Internet

El “apagar” Internet suele ser una técnica utilizada por Estados poco democráticos para hacer frente a situaciones de protesta o disconformidad social. Así, con motivos de supuesta “seguridad nacional” o “tranquilidad pública”, los gobiernos autoritarios suelen tomar medidas como interrumpir o bloquear el acceso a Internet a países o ciudades enteras. Estas medidas tienden a impedir la libre comunicación y libre circulación de ideas frente a momentos políticos clave (como pueden ser las elecciones o protestas sociales).

De esta manera, se constituye como un estándar interamericano de derechos humanos la prohibición de la interrupción del acceso a Internet aplicada a poblaciones enteras o a segmentos de ella, estando proscrita incluso para supuestos de seguridad nacional.^[4] En este sentido, se debe garantizar a nivel constitucional dicha prescripción: el Gobierno no puede tener la posibilidad de “apagar” Internet para toda una población, ello socavaría los cimientos más estructurales de todo Estado Constitucional.

Como mencionamos, el acceso a Internet es interdependiente con otros derechos fundamentales. Que el Gobierno pueda bloquear su acceso a poblaciones enteras o a segmentos de la población es una amenaza constante a múltiples derechos, algo que no puede ser tolerado en sistema democráticos. En este sentido, consideramos que se debe garantizar constitucionalmente dicha prohibición.

Participación multisectorial en la gobernanza de Internet

El desarrollo y evolución de Internet no dependió ni depende exclusivamente de un sector, o del gobierno, o de las empresas, o de la academia, o de organizaciones internacionales. Por el contrario, las decisiones en torno al presente y futuro de Internet involucran la participación de todas estas partes interesadas pues son todas ellas las que construyen y utilizan esta tecnología. En este sentido, el modelo de toma de decisiones en torno a Internet (conocido como gobernanza de Internet) no es jerárquico, sino que busca siempre la participación e involucramiento de estos sectores.

Los Informes de los Relatores para la Libertad de Expresión previamente citados también aborda esta problemática. Así, se ha sostenido que

Los debates abiertos y la participación democrática que deben caracterizar la adopción de normas en Estados democráticos adquieren fundamental importancia en internet donde convergen intereses, oportunidades y capacidades muy diversas. Los actores privados y la comunidad técnica juegan un rol fundamental como desarrolladores, administradores y propietarios de la infraestructura y de las plataformas y aplicaciones a través de las cuales las personas utilizan internet y se desarrollan en ella.^[5]

De acuerdo a ello, si se han de tomar decisiones en torno al presente y futuro de Internet, el procedimiento para la toma de decisiones debe garantizar esta participación de las múltiples partes interesadas. Una decisión en torno a Internet nos afecta a todos y todas, por lo tanto el Estado, al reconocer el derecho de acceso a Internet, debe fomentar esta participación multisectorial.

Así, la forma de gobernanza de Internet solo estaría conforme a parámetros constitucionales si es que previamente se ha permitido la participación de todas las partes afectadas o interesadas por ello: la sociedad civil, las empresas, el Estado, la academia y el sector técnico. Por lo tanto, desde Hiperderecho consideramos que la reforma constitucional en torno a la incorporación del derecho de acceso a Internet como un derecho fundamental debe tomar en cuenta la especial forma multisectorial de la gobernanza de Internet.

En buena cuenta, consideramos que si se ha de reconocer el acceso a Internet como un derecho fundamental, se tiene que tomar en cuenta los siguientes puntos: diferenciarlo de la libertad de expresión, proteger la neutralidad de red, proscribir los “apagones” de Internet y propiciar su gobernanza multisectorial. Estas consideraciones harán que el derecho de acceso a Internet sea dotado de un contenido propio que permitan su eficaz tutela en el ordenamiento constitucional peruano.

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