Esta entrada es parte de la serie que estamos haciendo sobre los proyectos de ley que buscan cambiar la Ley de Derechos de Autor en Perú. Consulta la lista completa desde aquí.
En octubre del 2013, el Proyecto fue asignado a las Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos donde está pendiente de dictamen.
Lo que propone
Este Proyecto propone cambiar dos artículos del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor en el Perú, muy relacionados con impedir que vuelvan a suceder algunos de los hechos cuestionados a APDAYC. Así lo anuncia su propia exposición de motivos cuando dice:
Actualmente vemos que una de las Sociedades de Gestión Colectiva APDAYC, viene siendo seria y duramente cuestionada, debido a la perpetuidad de los integrantes de su Consejo Directivo, a la falta de una distribución adecuada y proporcional del pago de las regalías por el uso de las obras de sus asociados en proporción al uso efectivo de las obras, interpretaciones o producciones administradas.
El primer cambio propuesto está relacionado con los requisitos necesarios para autorizar el funcionamiento de una sociedad de gestión colectiva del artículo 149 de la Ley. Al respecto, propone que los estatutos de todas las sociedades de gestión colectiva señalen: un plazo de vigencia máximo de dos años para su Consejo Directivo, prohiban su reelección inmediata y obliguen a que el pago de las regalías se realice en proporción al uso efectivo de las obras.
El otro cambio propuesto es al artículo 188 que señala la lista de sanciones que la Oficina de Derechos de Autor de Indecopi puede imponer por infracciones a los derechos de autor. En ese punto, el Proyecto propone precisar que la publicación de la resolución deberá de hacerse necesariamente en el Diario Oficial El Peruano y en el Portal Institucional. También propone añadir como una sanción posible a ordenarse la inhabilitación de los miembros del Consejo Directivo para volver a asumir cargos directivos.
Consideramos que estos cambios son positivos en tanto contribuyen a la transparencia y mejor fiscalización de las sociedades de gestión colectiva. Un tema particularmente relevante es la obligación de publicar todas las resoluciones emitidas por la Comisión de Derechos de Autor y la Sala de Indecopi. Según la Ley de Transparencia, se considera información confidencial a las resoluciones del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública hasta que queden consentidas o pasen más de seis meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final. Lo que significa que, en muchos casos, las resoluciones que imponen sanciones y que son apeladas permanecen secretas porque no han quedado consentidas. Quienes estudian y trabajan en asuntos de derechos de autor saben que en la práctica es muy difícil conocer el contenido de las decisiones recientes de la Comisión y hasta de la Sala porque todas las resoluciones se consideran confidenciales. Uno de los caminos más interesante que podría seguir la Comisión sobre este punto es precisar las condiciones en los cuales se publicarán las decisiones administrativas que determinen infracciones o impongan sanciones a usuarios, artistas o sociedades de gestión.
Esta entrada es parte de la serie que estamos haciendo sobre los proyectos de ley que buscan cambiar la Ley de Derechos de Autor en Perú. Consulta la lista completa desde aquí.
Este proyecto fue asignado a las comisiones de Educacion y Defensa del Consumidor. En noviembre del año pasado recibio el dictamen favorable con ligeras precisiones [pdf] de la Comisión de Defensa del Consumidor presidida por Julia Teves y, a la fecha, continúa pendiente de dictamen en Educación.
Lo que propone
El proyecto propone modificar exclusivamente los artículos 41 y 43 del capítulo sobre límites al derecho de explotación de nuestro Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor en el Perú. Parece orientado a mejorar la oferta de excepciones y limitaciones disponibles para fines educativos. En ese sentido, primero propone introducir una precisión en el artículo 41, que actualmente permite que ciertas obras sean comunicadas sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza. Sobre esto, el Proyecto añadir que esta excepción también alcanza a la comunicación llevada a cabo por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse. Ello significa precisar que esta excepción abarcará también a la comunicación pública que pueda llevarse a cabo por medios electrónicos como Internet.
El Proyecto también propone hacer dos modificaciones a la lista del artículo 43 sobre casos en los cuales resulta lícito usar una obra ya divulgada. La primera busca ampliar la excepción que actualmente permite que se reproduzcan obras para fines educativos para precisar que también se podrán reproducir obras breves y el íntegro de obras aisladas de carácter plástico y fotográfico. La segunda modificación al artículo 43 busca cambiar una de las partes más anacrónicas de la Ley de Derechos de Autor, que actualmente solo permite que las bibliotecas o archivos presten obras expresadas por escrito. Con acierto, el Proyecto propone ampliar este criterio para permitir que las bibliotecas y archivos puedan prestar al público obras literarias, plásticas, fotográficas, entre otras, sin necesidad de realizar pago de remuneración.
Como se desprende de lo dicho, este Proyecto está fuertemente orientado a mejorar las condiciones para el acceso a la cultura, el conocimiento y la educación. Las excepciones propuestas, de aprobarse, sacarían de la zona gris actividades importantes como la enseñanza por Internet, la educación a distancia y el uso de materiales educativos en línea. Además, finalmente permitirían que las bibliotecas y archivos puedan prestar lícitamente al público obras contenidas en videos, discos compactos, libros digitales y en general cualquier soporte posible. En una época en la que la mayoría de la información se produce y se consume sobre soportes no impresos, resulta increíble que desde 1996 nadie se haya tomado el trabajo de proponer esta adición a la actual Ley de Derechos de Autor. De aprobarse esta modificación, podría significar un espaldarazo importante para la formulación de una política más seria de bibliotecas públicas en todo el país.
Dictamen de la Comisión
Aunque el Proyecto fue asignado a las comisiones de Educación y Protección al Consumidor, hasta la fecha solo ha recibido el dictamen aprobatorio de la segunda. Dicho dictamen hace un análisis favorable del Proyecto, aunque propone la introducción de algunos cambios en el texto. Para la elaboración del mismo, la Comisión recibió las opiniones favorables del Indecopi y de los ministerios de Educación y Cultura.
En su Dictamen, la Comisión no propone ningún cambio a la fórmula del Proyecto de Ley original para el artículo 41. Sin embargo, sí propone una redacción ligeramente distinta para los dos modificaciones propuestas al artículo 43. En primer lugar, plantea que la posibilidad de reproducir obras para fines educativos comprenda la que se realiza por medios reprográfico, digital u otro similar. También propone cambiar “obras breves” para limitar los casos en los que se permite la reproducción íntegra de una obra solo a “discursos, frases originales, poemas unitarios“. En ese mismo párrafo, propone precisar entre paréntesis que la condición de respetar los usos honrados deberá de respetar la cita obligatoria al autor. Finalmente, en la excepción referente a bibliotecas y archivos propone eliminar toda referencia al tipo de obra que se pueda prestar para hablar de “obra“ en general, sin importar su tipo soporte.
El Dictamen lleva la firma de los miembros de la Comisión de Defensa del Consumidor Julia Teves, Freddy Sarmiento, Emiliano Apaza, Rubén Condori, Jaime Delgado, Julio Gagó, Luis Galarreta, Yonhy Lescano, Elard Melgar y Cecilia Tait.
Durante las semanas siguientes a las audiencias en el Congreso sobre el caso #IntervenganAPDAYC, se presentaron varios proyectos de ley proponiendo distintos cambios al actual Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor. A la fecha, son trece (13) los proyectos de ley que están esperando su análisis y discusión dentro de las distintas comisiones del Congreso.
Dos clases de cambios
Los cambios propuestos por estos proyectos de ley podrían agruparse en dos categorías. Algunos de estos proyectos de ley proponen cambiar reglas específicas sobre el funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva, a propósito de los hechos denunciados en los últimos meses sobre APDAYC. Así, se buscan cambios a la forma de elección de su consejo directivo, la prohibición de su reelección, incompatibilidades por conflictos de intereses directos e indirectos y la obligación de demostrar fehacientemente la representación de las obras por las cuales intenta cobrar.
Pero también hay propuestas para una reforma más profunda. Se proponen nuevas excepciones y limitaciones para usos domésticos, actividades sin fin de lucro, bibliotecas, actividades religiosas y pequeños negocios. Nuestra ley de derechos de autor, publicada en 1996, se ha cambiado muy pocas veces y casi siempre ha sido en pro de un sistema más rígido y maximalista. Por primera vez en dieciocho años, existen tantos proyectos de ley que buscan poner los derechos de los usuarios al mismo nivel que los derechos de los autores.
Gracias a nuestra herramienta para buscar Proyectos de Ley, aquí te presentamos un mapa general de cada uno de ellos. Hemos sido relativamente breves al describirlos porque a lo largo de esta y la próxima semana estaremos publicando un análisis detallado de cada uno de estos proyectos de ley.
Proyecto de Ley No. 2314/2012-CR
Propuesto por Sergio Tejada (Gana Perú) y otros el 4 de junio de 2013
Este es el único proyecto de ley que precede a la controversia de APDAYC. Propone añadir tres nuevas excepciones y limitaciones a la Ley de Derechos de Autor: (i) para permitir que las obras puedan comunicarse públicamente al personal y estudiantes de una institución de enseñanza; (ii) para permitir la reproducción de todo o parte de obras aisladas de caracter plástico y fotográfico para la enseñanza; y, (iii) para permitir que las bibliotecas y archivos puedan prestar al público cobras literarias, plásticas, fotográficas, entre otras, sin necesidad de realizar pago de remuneración.
Este proyecto fue asignado a las comisiones de Educacion y Defensa del Consumidor. En noviembre del año pasado recibio el dictamen favorable con ligeras precisiones [pdf] de la Comisión de Defensa del Consumidor presidida por Julia Teves y, a la fecha, continúa pendiente de dictamen en Educación.
Propuesto por Tomas Zamudio (Gana Perú) y otros el 21 de octubre de 2013
Este breve proyecto se presentó apenas tres semanas después de iniciado el ciclo de reportajes de Marco Sifuentes y Jonathan Castro. Propone que los Consejos Directivos de las sociedades de gestión colectiva no duren más de dos años, no puedan reelegirse inmediatamente y paguen regalías en proporción al uso efectivo de las obras administradas. Así mismo, propone que Indecopi pueda inhabilitar a los miembros del Consejo Directivo de las sociedades de gestión colectiva para volver a asumir cargos directivos.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde fines de octubre de 2013.
Propuesto por Sergio Tejada (Gana Perú) y otros el 31 de octubre de 2013
Este proyecto de ley aborda diferentes cuestiones relacionadas con los supuestos de excepción a los derechos de autor y las sociedades de gestión colectiva. Entre ellas, propone ampliar lo que se entiende por ámbito doméstico para incluir también reuniones sociales privadas sin fines de lucro, inlcuso cuando se realicen dentro de locales alquilados. Además, se propone exceptuar al uso de obras en establecimientos donde no resulte esencial para el giro del negocio. También se propone que las sociedades de gestión colectiva estén obligadas a probar fehacientemente la representación de los artistas y obras por las que pretenden cobrar. También se propone prohibir que las sociedades de gestión colectiva contraten con cónyuges, parejas de hecho o parientes de sus directores o miembros de sus órganos de gobierno.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde noviembre de 2013.
Propuesto por Juan José Díaz Dios (Fuerza Popular) y otros el 31 de octubre de 2013
Este proyecto de ley propone incluir dos nuevas excepciones específicas para: (i) la comunicación pública de obras en “matrimonios, aniversarios, cumpleaños y similares” cuando sean organizados por personas naturales y no se cobre entrada, y, (ii) la comunicación pública en actos de caridad organizados por instituciones sin fines de lucro. Además, añade como incompatibilidad para ser miembro del Consejo Directivo, Comité de Vigilancia o Director General de una sociedad de gestión colectiva el tener una afinidad con algún funcionario de la Oficina de Derechos de Autor o Tribunal de Indecopi hasta cinco años después de que haya dejado el cargo. Finalmente, también propone prohibir que la sociedad contrate con parientes y cónyuges de alguno de los integrantes de sus órganos de dirección y control.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde noviembre de 2013.
Propuesto por Yonhy Lescano (Acción Popular) y otros el 31 de octubre de 2013
Este proyecto propone modificar varios artículos referentes al funcionamientos de las sociedades de gestión colectiva, como la exigencia de que solo puedan cobrar por las obras y artistas que representan mediante poder expreso consignada en instrumento público. Además, también restringe los supuestos en los cuales se autorizará o renovará la autorización de funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva. Entre otras propuestas, destaca la prohibición de que los contratos de asociados de las sociedades como APDAYC sean obligatorios para sus asociados y la prohibición de que existan distintos tipos de asociados.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde noviembre de 2013.
Propuesto por Leyla Chihúan (Fuerza Popular) y otros el 14 de noviembre de 2013
Este proyecto propone cuatro cambios a la Ley de Derechos de Autor: (i) prohibir la reelección de los miembros de los órganos de dirección y control de las sociedades de gestión colectiva; (ii) exonerar del pago de tarifas a las actividades que no tengan finalidad lucrativa; (iii) añadir como incompatibilidad para ser Director General el tener algún grado de relación con funcionarios del Indecopi; y, (iv) la prohibición de que las sociedades de gestión colectiva contraten con personas o jurídicas relacionadas a personas que formen parte de sus órganos de decisión o control.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde noviembre de 2013.
Propuesto por Julia Teves (Gana Perú) y otros el 15 de noviembre de 2013
Este proyecto propone introducir en la Ley de Derechos de Autor una nueva excepción para la comunicación pública de obras protegidas en matrimonios, cumpleaños y similares siempre que no se cobre entrada y la realizada por instituciones sin fines de lucro en actos de caridad. Además, también se propone que las tarifas de las sociedades de gestión colectiva sean establecidas de común acuerdo con gremios o grupos representativos de usuarios y que sean recaudadas a través de un sistema de “ventanilla única” por todas las sociedades. Adicionalmente incorpora nuevos supuestos que se consideran incompatibles con los cargos de Director General, miembro del Consejo Directivo y del Comité de Vigilancia de las sociedades de gestión colectiva.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde noviembre de 2013.
Propuesto por Elard Melgar Valdez (Fuerza Popular) y otros el 29 de noviembre de 2013
Este proyecto propone precisar dentro de la Ley de Derechos de Autor que la protección del derecho patrimonial de autor solo podrá ser ejercida por la autoridad competente y nunca directamente por el titular del derecho. También precisa dos artículos adicionales sobre la intervención de la autoridad policial para comprobar la comisión de infracciones y sobre el rol exclusivo de la autoridad judicial para ordenar el cese de la actividad ilícita.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde diciembre de 2013.
Presentado por José Luna (Solidaridad Nacional) y otros el 5 de diciembre 2013
Este proyecto de ley propone incorporar y modificar varias excepciones a la Ley de Derechos de Autor como reglas especiales para los ejemplares únicos de obras en el dominio público, ampliar las existentes para los usos domésticos, ceremonias religiosas y actividades educativas así como de promoción de la lectura, la reproducción para uso personal de cualquier tipo de obras agotadas, préstamos de cualquier tipo de obras por parte de bibliotecas, entre otras. Además, propone que se considere a las normas de derechos de autor como normas de orden público sin que puedan pactarse en contrario. Por el lado de las sociedades de gestión colectiva, propone que estén obligadas a demostrar fehacientemente los derechos que representan, que sus contratos con sus asociados podrán ser no exclusivos y que pongan a disposición de los usuarios a través de su página web las tarifas y repertorio de los titulares de derechos que administren. Así mismo, propone que los titulares de derechos de autor puedan celebrar acuerdos de cesión de derechos o de licencia con terceros en forma directa sin perjuicio de su afiliación a sociedades de gestión.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde diciembre de 2013.
Propuesto por Vicente Zeballos (Solidaridad Nacional) y otros el 5 de diciembre de 2013
El proyecto propone modificar el artículo 147 para obligar a las sociedades de gestión colectiva a acreditar fehacientemente los derechos de las obras y repertorios que representan. Además, propone modificar el artículo 151 para precisar que ningún asociado de cualquier sociedad de gestión colectiva podrá tener derecho a más de un voto en la elección de los órganos de gobierno.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde diciembre de 2013.
Propuesto por Emiliano Apaza (Gana Perú) y otros el 6 de diciembre de 2013
Este proyecto está exclusivamente orientado a modificar el artículo 41 de la Ley de Derechos de Autor para incluir una excepción a celebraciones o festividades públicas o privadas realizadas con motivos de festividades culturales, patronales, entre otras, donde no exista interés económico y no se cobre por el acceso.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde diciembre de 2013.
Propuesto por Rubén Condori (Gana Perú) y otros el 29 de enero de 2014
Este proyecto propone incluir tres nuevas excepciones en las cuales se podrá comunicar lícitamente sin pagar una obra: (i) festividades, fiestas, danzas folklóricas, entre otras, siempre que sean de dominio público y no tengan fines lucrativos; (ii) las diversas actividades que se celebran en el marco de una fiesta patronal; y, (iii) las que realicen instituciones de ayuda humanitaria. Además, propone que se prohiba que las sociedades de gestión colectiva tengan distintos tipos de socio con diversa capacidad de voto así como la reelección inmediata de los integrantes del Consejo Directivo. Finalmente, precisa las reglas sobre transparencia y fijación de tarifas aplicables por las sociedades de gestión colectiva.
Se encuentra pendiente de discusión en las comisiones de Defensa del Consumidor y Cultura y Patrimonio Cultural desde febrero de 2014.
Propuesto por Cecilia Tait (Unión Regional) y otros el 4 de marzo de 2014
Este proyecto propone incluir una nuevo excepción en el artículo 41 de la Ley para permitir la comunicación pública de obras consideradas de dominio público y de carácter ancestral. También precisa que el pago a sociedades de gestión colectiva para la realización de eventos privados como matrimonios, fiestas, o similares, será responsabilidad de los dueños de los locales. Al igual que otros proyectos de ley, propone precisar en el artículo 147 que las sociedades de gestión colectiva estará obligadas a acreditar que los derechos que dicen representar les han sido encomendados de manera explícita por sus titulares. De la misma manera, el Proyecto señala una serie de reglas para promover la transparencia y la no reelección de los dirigentes de las sociedades de gestión y prohibe que los funcionarios de la Dirección de Derechos de Autor de Indecopi puedan formar parte del directorio de las mismas.
Se encuentra pendiente de discusión en la Comisión de Defensa del Consumidor desde marzo de 2014.
Aunque el reportaje de Marco Sifuentes y Jonathan Castro sobre las cuestionables operaciones de la Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) no fue el primero en hablar del tema, sí es el que más atención ha logrado atraer en los últimos años.
Los hechos cuestionados abarcaban, en un extremo, los distintos conflictos de interés que vinculaban a los directores de APDAYC con radios, empresas discográficas, productoras y un pequeño grupo de artistas. Pero también daban cuenta de un profundo descontento social respecto de ciertas reglas inscritas en nuestra legislación y que permiten a sociedades de gestión colectiva cobrar por el uso de música en matrimonios, actividades sin fines de lucro, pequeños negocios como peluquerías o bodegas y hacerlo incluso respecto de obras y artistas que no son parte de su catálogo directa o indirectamente.
A lo largo de esas semanas, se multiplicaron los reportajes que recogían el desconcierto de artistas, empresarios, autoridades y usuarios con APDAYC. Rápidamente, y pese a los intentos de justificación de sus directivos, se grabó en la retina de los peruanos que algo no andaba bien con APDAYC y que era necesario hacer algo.
La autoridad nacional a cargo de supervisar a las sociedades de gestión colectiva es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (Indecopi). Esta instancia administrativa fue creada durante la década de los noventas con la finalidad de especializar y descongestionar la aplicación de las leyes en aspectos claves del comercio como la propiedad intelectual, la competencia y la protección al consumidor, entre otros. Aunque Indecopi tiene la potestad de iniciar casos de oficio y de emitir sanciones, sus decisiones pueden ser finalmente revisadas en sede judicial y con cierta frecuencia lo son.
Durante los últimos años, su oficina de Derechos de Autor había acumulado varias investigaciones y hasta sanciones contra APDAYC pero poco habían logrado cambiar las cosas. A inicios de marzo, la comprobación de que APDAYC estaba aplicando reglas cuestionables para la medición de popularidad y distribución de regalías entre sus asociados persuadieron a la Comisión de Derechos de Autor de Indecopi a ordenar la suspensión temporal de la actual plana directiva de la sociedad. En respuesta, APDAYC calificó la decisión como “abusiva e ilegal”, anunció que están dispuestos a agotar todos los recursos judiciales posibles y ya interpuso una apelación que ha dejado en suspenso la decisión.
En paralelo, se realizaron audiencias especiales llevadas a cabo en el Congreso en las Comisiones de Cultura, Fiscalización y Protección al Consumidor. Como consecuencia, existen a la fecha trece proyectos de ley pendientes de discusión que buscan cambiar distintos puntos del Decreto Legislativo 822, ley sobre el derecho de autor en el Perú. Algunos de estos proyectos de ley proponen cambiar reglas específicas sobre el funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva, a propósito de los hechos denunciados en los últimos meses sobre APDAYC. Así, se buscan cambios a la forma de elección de su consejo directivo, la prohibición de su reelección, incompatibilidades por conflictos de intereses directos e indirectos y la obligación de demostrar fehacientemente la representación de las obras por las cuales intenta cobrar.
Pero también hay propuestas para una reforma más profunda. Se proponen nuevas excepciones y limitaciones para usos domésticos, actividades sin fin de lucro, bibliotecas, actividades religiosas y pequeños negocios. Nuestra ley de derechos de autor, publicada en 1996, se ha cambiado muy pocas veces y casi siempre ha sido en pro de un sistema más rígido y maximalista. Por primera vez en dieciocho años, existen tantos proyectos de ley que buscan poner los derechos de los usuarios al mismo nivel que los derechos de los creadores. Con independencia del resultado, la sola discusión de estos asuntos es necesaria y bienvenida en un país que está en un momento de despegue en tantos espacios culturales y está ansioso por mejores condiciones para el acceso a la cultura y el conocimiento.
Lo mejor que puede pasar tras el escándalo de APDAYC no es la renuncia de sus directivos o la desarticulación de la sociedad de gestión colectiva. Sin perjuicio de las responsabilidades individuales existentes, quizás lo mejor que nos pueda pasar sea que APDAYC nos sirva de excusa para tener una conversación que traíamos pendiente como país. Un estado que busca construir su política cultural y promover el respeto por la propiedad intelectual no puede darse el lujo de cerrar los ojos a su realidad, que se resume en pequeñas cosas como que el mayor centro de comercialización minorista de copias ilegales del país (Polvos Azules) esté a pocas cuadras de la Corte Suprema.
Perú necesita identificar los problemas actuales de su sistema de derechos de autor y discutir posibles soluciones. Es un debate que muy pocas veces nos hacemos en voz alta y, sin embargo, con frecuencia actuamos como si lo tuviésemos muy claro, en espacios de negociación secretos como el del Acuerdo Trans Pacífico (TPP) donde Perú está sentándose a asumir obligaciones que pesarán tanto o más que una ley dada por el Congreso.
Intervenir APDAYC es necesario, como es necesario que las autoridades se encarguen de velar por que se cumplan las leyes. Sin embargo, intervenir el sistema de derechos de autor en el Perú es urgente para que no sigan repitiéndose casos como los de APDAYC, para construir una cultura de cumplimiento sustentada en reglas claras y coherentes, y para mantener el equilibrio entre la justa remuneración a los creadores y el derecho humano al acceso a la cultura y el conocimiento.
RightsCon 2014 es una conferencia sobre tecnología y derechos humanos que se llevará a cabo en el corazón de Silicon Valley en San Francisco, California del 3 al 5 de marzo de 2014. Bajo la organización de Access, la conferencia reunirá a expertos, inversionistas, empresarios, ingenieros, activistas y gobiernos de todo el mundo para conversar sobre las soluciones a los desafíos a los derechos humanos usando la tecnología.
Miguel Morachimo, Director de la ONG Hiperderecho, participará como panelista el martes 4 de marzo en la mesa Policy Laundering: “Hacking the International Innovation Policy Machine” organizada por la Electronic Frontier Foundation y también el miércoles 5 en la mesa The Latin American Way organizada por la ONG Derechos Digitales. El programa completo y las opciones de streaming pueden consultarse aquí.
Proyectosdeley.pe es una aplicación web que muestra en forma ordenada y accesible los proyectos de ley presentados en el Congreso peruano. Es nuestro primer intento de abrir la información estatal usando creativamente la tecnología para promover la transparencia.
La idea
Como parte de nuestro trabajo, tenemos que revisar diariamente la página web del Congreso de la República. Es un trabajo difícil porque la información está presentada de forma poco amigable y se pierde mucho tiempo revisándola. Por ejemplo, solo para leer el título completo de un Proyecto de Ley o descargarlo en PDF a menudo es necesario hacer varios clics por proyecto. Esto no sucede porque el Congreso esconda esa información sino porque la forma en la que la presenta ha quedado obsoleta respecto de la gran cantidad de información que alberga.
Pensamos que con nuestra experiencia como usuarios de la página hace varios años y algo de espíritu hacker podríamos construir una herramienta más inteligente. Por suerte, nuestro amigo AniversarioPeru aceptó colaborar con nosotros haciendo la programación y en pocos días ya teníamos la primera versión de la aplicación lista. Durante las semanas siguientes, continuamos enriqueciéndola gracias al aporte y comentarios de otros abogados, activistas y usuarios de Internet. El resultado es la beta pública que hoy presentamos.
La aplicación
La aplicación hace una sola cosa y la hace bien: mostrar todos los proyectos de ley que se añaden diariamente a la web del Congreso. Desde la vista principal, es posible leer el título completo de cada Proyecto de Ley, descargar el PDF directamente desde la web del Congreso, acceder a la vista de Expediente (donde se agregan los dictámenes y documentos relacionados con el Proyecto) y también a la vista Seguimiento (desde donde puede verse en qué Comisión o etapa se encuentra). Obviamente, la aplicación genera un feed de RSS que facilita el seguimiento de los últimos proyectos desde cualquier lector como Feedly. También cuenta con un buscador sensible a las sumillas, números de proyecto y autores de cada Proyecto y genera un enlace permanente como este para cada proyecto y otro como este para cada congresista.
Un grupo de 21 congresistas peruanos junto a sus pares de Australia, Canada, Japón, Malasia, México y Nueva Zelanda han publicado esta semana una carta conjunta solicitando que se difunda el texto completo del Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP) antes de ser firmado, con la finalidad de permitir su escrutinio detallado y debate público. La carta publicada por Oxfam y Artículo 19 también está firmada por un gran cantidad de legisladores de Japón, Chile, Malasia y Estados Unidos que ocupan importantes cargos políticos.
Como nos recuerda la nota de prensa, en el año 2009 las partes de la negociación acordaron que el texto del acuerdo no sería publicado hasta que las negociaciones concluyan y cualquier otro documento relacionado con ellas sería confidencial hasta cuatro años luego de la entrada en vigencia del acuerdo.
La carta señala:
Nosotros, los abajo firmantes legisladores de estados parte de la negociación del Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP), llamamos a las partes de la negociación a publicar el borrador del texto del acuerdo antes de que cualquier acuerdo final sea firmado y con el tiempo suficiente para permitir un efectivo escrutinio legislativo y debate público.
El TPP es un acuerdo de libre comercio entre los países del Asía Pacífico que busca crear la zona de libre comercio más grande del mundo. Sin embargo, su texto no solo habla de libre comercio sino que también impone reglas controvertidas en materia de medicamentos, propiedad intelectual e Internet que pasarían a formar parte de la legislación peruana sin mayor debate. El año pasado, un grupo de organizaciones peruanas (incluyendo Hiperderecho) junto a más de 3500 peruanos solicitaron públicamente al Presidente de la República establecer límites claros en las negociaciones con la finalidad de no afectar derechos humanos como el acceso a la salud y la libertad de expresión.
Ya en agosto de 2013 un grupo de congresistas había firmado una moción solicitando la apertura de las negociaciones. Sin embargo, esta vez el grupo de congresistas que han mostrado su opinión contraria al secretismo de las negociaciones es mayor e incluye a la propia Vice Presidenta de la República Marisol Espinoza. Miguel Morachimo, Director de la ONG Hiperderecho, señaló: «La carta es una excelente noticia y constituye un paso adelante que necesitamos capitalizar internamente para seguir moviendo el debate sobre los problemas del tratado. Esperamos que el apoyo de los congresistas involucrados no termine en haber firmado la carta y puedan seguir colaborando con las organizaciones locales que buscan mayor transparencia en las negociaciones».
La lista completa de congresistas firmantes es:
Alberto Beingolea Delgado
Carmen Rosa Núñez De Acuña
Cecilia Tait
Claudia Coari Mamani
Daniel Mora Zevallos
Gustavo Rondón Fudinaga
Jorge Rimarachín Cabrera
José León Rivera
Leonardo Agustín Inga Vásquez
Manuel Dammert Ego Aguirre
Manuel Merino de Lama
María Soledad Pérez Tello
Mariano Portugal Catacora
Marisol Espinoza Cruz
Mesías Guevara Amasifuén
Norman Lewis Del Alcázar
Rosa Mávila León
Verónika Mendoza Frisch
Vicente Zeballos Salinas
Virgilio Acuña Peralta
Yonhy Lescano Ancieta
La próxima ronda de negociaciones del acuerdo empezará el 22 de febrero en Singapur.
Hoy nos unimos a las miles de personas que están conmemorando en todo el mundo #TheDayWeFightBack. Se trata de una campaña mundial promovida por una coalición de organizaciones internacionales que trabajan en derechos humanos y tecnología para reflexionar sobre el problema de la vigilancia estatal llevada a cabo por Estados Unidos y sus repercusiones en el mundo. Hiperderecho es el socio peruano de esta campaña y se une al llamado global para hacer respetar nuestro derecho a la privacidad y a la libertad de expresión. Hoy es el día en el que contra atacamos.
El programa de vigilancia y recolección de datos llevado a cabo por la National Security Agency (NSA) de Estados Unidos no es exclusivamente un problema extranjero. Miles de peruanos usan a diario los servicios de empresas de origen estadounidense y sus datos pueden ser ya parte de este programa, haber sido recogidos sin su consentimiento y almacenados sin ningún tipo de garantía. Nuestros correos electrónicos, fotografías, check-ins o preferencias pueden ser parte de bases de datos de inteligencia y ser usadas en nuestra contra la próxima vez que viajemos al extranjero o solicitemos una visa. Peor aún, mientras que la administración Obama niega que su programa de vigilancia afecte sus nacionales sí ha reconocido que está dirigido y recolecta información de extranjeros que usan servicios de empresas domiciliadas en Estados Unidos. El programa secreto de vigilancia de Estados Unidos, en los términos de las revelaciones de Snowden, también es un problema peruano.
Pero el debate sobre la vigilancia estatal en Perú es todavía inexistente. Lo que no significa que no se lleve a cabo o que no existan las condiciones para que se masifique. Por el contrario, a propósito de la lucha contra la delincuencia, se han aprobado en los últimos años varias normas polémicas sobre facilidades para la intervención de comunicaciones y obligaciones de identificación. Reglas similares han merecido debates parlamentarios, protestas y grandes reacciones en otros países pero en Perú se han incorporado camufladas dentro de leyes más grandes y aparentemente inofensivas.
Según la Constitución, nuestras comunicaciones, telecomunicaciones, sistemas informáticos o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez o con autorización de su titular, con las garantías previstas en la ley. Sin embargo, la Ley de Protección de Datos Personales ha excluido de estos requisitos a los datos personales que se traten para el estricto cumplimiento de las competencias asignadas por ley a entidades públicas, para las actividades de defensa nacional y seguridad pública, y para el desarrollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito. Lo que significa que entidades como la Dirección Nacional de Inteligencia (DINI) puede recoger nuestros datos personales sin necesidad de someterse al régimen de garantías del sistema de protección de datos personales ni observar sus requisitos de seguridad.
Bajo este marco, se han aprobado una serie de disposiciones que facilitan la interceptación de comunicaciones y recolección de datos coercionando a la colaboración a los intermediarios como empresas de telecomunicaciones. Así, por ejemplo, el artículo 230 del Código Penal Penal fue modificado dos veces el año pasado hasta alcanzar su redacción actual:
Artículo 230.— Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles
4. Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deberán facilitar, en el plazo máximo de treinta días hábiles, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones, así como la información sobre la identidad de los titulares del servicio, los números de registro del cliente, de la línea telefónica y del equipo, del tráfico de llamadas y los números de protocolo de internet, que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las veinticuatro horas de los trescientos sesenta y cinco días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento. Los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de las mismas, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. El juez fija el plazo en atención a las características, complejidad y circunstancias del caso en particular.
Dichos concesionarios otorgarán el acceso, la compatibilidad y conexión de su tecnología con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, cuando por razones de innovación tecnológica los concesionarios renueven sus equipos o software, se encontrarán obligados a mantener la compatibilidad con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú.
Como se aprecia, en este artículo se describe no solo el tipo de información que Telefónica o Claro están obligados a entregar a la Policía y el Ministerio Público mediante orden judicial sino que también se los obliga a guardar secreto respecto de este hecho y a adecuar sus sistemas informáticos de tal forma que siempre sean compatibles con el Sistema de Intervención y Control de Comunicaciones de la Policía. Además de esta norma, hay varias directivas y disposiciones aisladas en otros cuerpos normativos que también despiertan dudas respecto de su proporcionalidad.
El año pasado, más de 360 organizaciones, incluyendo Hiperderecho, a lo largo de setenta países mostraron su apoyo a los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones. Estos trece principios son la espina dorsal de los esfuerzos globales para detener la vigilancia masiva y ofrecen una conjunto claro de obligaciones en materia de derechos humanos que los gobiernos deben de cumplir al implementar programas de vigilancia. Los principios señalan que:
Los estados deben de reconocer que la vigilancia masiva amenaza los derechos humanos a la privacidad, la libertad de expresión, y a la libertad de asociación y deben de realizarse en armonía con sus obligaciones internacionales y constitucionales en la materia.
Los estados deben de asegurarse que los progresos tecnológicos no lleven a incrementos desproporcionados en la capacidad del estado para interferir con la vida privada de los individuos.
La transparencia y un control riguroso de las prácticas de vigilancia son necesarios para asegurar que los cambios o ampliaciones de la política se beneficien del debate público y el escrutinio judicial, incluyendo la debida protección para los informantes.
De la misma manera en que la vigilancia puede atravesar fronteras, el derecho a la privacidad también debe de hacerlo.
En esta etapa, la suscripción de estos principios está abierta a cualquier persona a través de este formulario. Desde Hiperderecho, estamos preparando un reporte sobre la adecuación del marco legal de vigilancia estatal en Perú a estos principios. Esperamos tener una versión para discusión pronto.
A fines de octubre del año pasado se aprobó la Ley de Delitos Informáticos, luego de un proceso controvertido y con resultados que no dejaron contento a nadie. Tras algunas semanas de atención mediática, el Congreso reaccionó y ahora existen hasta cinco Proyectos de Ley de buscan introducir modificaciones a la referida Ley. ((Estos proyectos de ley han sido presentados por: Juan Carlos Eguren, Mauricio Mulder, Alberto Beingolea, José Luna y Carmen Omonte.)) Antes de navidad, la Comisión de Justicia presidida por Juan Carlos Eguren presentó su Dictamen con un grupo grande de cambios a esta ley. Sin embargo, esta propuesta solo resuelve la mitad de los problemas de la Ley de Delitos Informáticos.
Algo positivo es el esfuerzo que se ha hecho por reducir el ámbito de aplicación de la ley. Ello se refleja en la inclusión del requisito de actuar de manera “deliberada e ilegítima” para la mayoría de tipos penales introducidos por la Ley. ((Como señalábamos en el documento que presentamos a la Comisión el año pasado, no resultaba necesario incluir el requisito de “deliberado” puesto que en nuestro sistema penal se presume que todos los delitos se cometen dolosamente, salvo que se indique lo contrario.)) El mismo propósito persigue el propuesto artículo 12, que busca funcionar como una excepción general aplicable a todos los artículos anteriores y que deja claro que no se podrá cometer un delito cuando se llevan a cabo pruebas autorizadas o procedimientos destinados a proteger sistemas informáticos.
Otro aspecto a destacar es el rechazo que varios proyectos de ley han mostrado al nefasto artículo de comercialización de datos personales actualmente vigente. Se trata de un artículo con una redacción amplísima que potencialmente dejaba en la ilegalidad a actividades enteras como el márketing y que no tenía ninguna relación con el estándar de protección de datos personales vigente en nuestro país. Con buen criterio, la Comisión propone que se derogue ese artículo y se agregue uno distinto al Código Penal con la intención de penalizar el tráfico de datos personales cuando hay una transacción de por medio y se tratan de datos no públicos obtenidos ilícitamente (entiendo: en contra de lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos Personales).
Sin embargo, hay otro grupo de cambios en los que lejos de corregir el problema se ha agravado. Es el caso de los artículos sobre grooming y discriminación. En el primer caso, resultaba necesario que el delito exija por parte del agente algún hecho concreto como la realización efectiva de una proposición u ofrecimiento al menor. Sin embargo, se ha mantenido la redacción de este delito “psíquico” al condenar a cualquiera que “contacte para” proponer u ofrecer. Por el contrario, se ha incluido un nuevo artículo en el Código Penal para penalizar este tipo de “contactos” cuando se realicen fuera de Internet. Aquel va a ser un reto mayor porque los fiscales y jueces tendrán que analizar si un contacto con un menor se realizó o no “con la intención” de solicitar u obtener de él material pornográfico. Nuevamente, la única manera de hacer funcionar estos artículos es haciendo del comportamiento delictivo el “contacto y solicitud” o el “contacto y proposición”. De lo contrario, seguirá siendo un delito muy difícil de probar hasta que se descubra la tecnología de lectura mental. La Exposición de Motivos hace poco por reconocer los escenarios en los que este delito entre en concurso con los de pornografía infantil, violación, seducción, etc.
De la misma manera, la Comisión no solo no ha retrocedido en su posición sobre el delito de discriminación por Internet sino que ha avanzado. Aunque en su propia exposición de motivos reconoce que es “improbable” que alguien discrimine a otra persona a través de Internet, sí cree que podría usarse la red para incitar o promover actos discriminatorios. Por ende, en lugar de suprimir este agravante al delito de discriminación lo terminado ampliando para incluir el uso de Internet para promover actos discriminatorios. Nuevamente, la Exposición de Motivos no explica cómo se deberá de interpretar este delito en concurso con el delito de apología del delito, que tiene idénticas penas.
Un tema controvertido también ha sido la redacción de los artículos sobre interceptación telefónica y de datos. Un comentario frecuente es que dichos artículos podrían afectar la libertad de prensa, al tener agravantes para cuando se difunde información producida o en poder del Estado. En respuesta, el Proyecto de Mulder y el de Omonte incluían un párrafo aparte señalando que no existirá responsabilidad penal cuando se difundan comunicaciones interceptadas siempre que hay un interés público y quien difunde no tenga participación en la interceptación. Esta propuesta ha sido rechazada por la Comisión, sin que ello merezca mayor análisis en el Dictamen. ((Por lo demás, coincido en que es innecesario colocar una precisión para la difusión de comunicaciones interceptadas cuando el artículo habla de la interceptación en sí misma. Para todo lo demás, debe de aplicarse el artículo 154 en concordancia con el artículo 20, numeral 4, literal a del Código Penal. La regla sería que si se viola la intimidad personal o familiar a través de un medio de comunicación social con la finalidad de dar a conocer un hecho de interés público o proteger un bien jurídico superior no hay responsabilidad penal.))
Coincido que estos agravantes son peligrosos pero por razones distintas a los de la crítica mayoritaria. Dichos artículos tienen dos grupos de agravantes: (i) para la información clasificada como privada por la Ley de Transparencia, y, (ii) para aquella que comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional. La segunda (ii) me parece totalmente innecesaria dado la existencia del delito de espionaje, pensada específicamente para los casos en los que se comprometa la defensa o seguridad nacional y que abarca a toda la cadena desde el que consigue el material hasta a quien lo difunde. ((Artículo 331-A.— El que por cualquier medio revela, reproduce, exhibe, difunde o hace accesible en todo o en parte, el contenido de información y/o actividades secretas del Sistema de Defensa Nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación de conformidad con el artículo 36, incisos 1, 2, y 4 de este Código.
El que proporcione o haga accesible a terceros, sin la autorización pertinente, las informaciones y/o actividades a que se refiere el párrafo anterior, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación de conformidad con el artículo 36, incisos 1, 2, y 4 de este Código.)) Mientras que el primer agravante (i) me parece cuestionable porque cuando hablamos de lo reservado, secreto o confidencial estamos hablando de un grupo amplio de información en los términos de la Ley de Transparencia. Estamos hablando de mucha información producida por el Estado y que comprende resoluciones de primera instancia de tribunales administrativos, informes técnicos previos a la toma de una decisión de gobierno, etcétera. Mucha de esa información puede estar clasificada como reservada pero poseer gran interés para el público en general y su calificación debe de estar sometida a una evaluación detallada. Un proceso penal por delitos informáticos no es el espacio para llevar a cabo ese análisis.
Como se aprecia, estamos lejos de resolver todos los problemas que nos trajo la Ley de Delitos Informáticos. Lamentablemente, el que el Dictamen todavía esté pendiente de ser discutido en el pleno es una preocupación adicional antes que una tranquilidad.
El 18 de diciembre la parlamentaria Carmen Omonte y un grupo de congresistas de Perú Posible presentaron el Proyecto de Ley No. 3105/2013-CR [PDF] que también propone cambios a la controvertida Ley de Delitos Informáticos. Se trata del quinto Proyecto de Ley presentado en estas semanas al Congreso sobre el mismo tema, junto a los de Eguren, Mulder, Beingolea y Luna. Sin embargo, dado que tanto el proyecto de Luna como el de Omonte se presentaron luego de la fecha en la que la Comisión discutió este tema no son parte del dictamen que propone un texto sustitutorio.
El Proyecto de Ley es similar en varios aspectos a los proyectos anteriores. En particular, cuando propone que deba añadirse el requisito de “ilegítimo” a la conducta tipificada como atentado a la integridad de datos informáticos. Sin embargo, no explica porqué este cambio no se realiza en el resto de artículos como acceso ilícito, atentado a la integridad de sistemas o abuso de mecanismos y dispositivos.
Al igual que el Proyecto de Mulder, propone incorporar una excepción en el artículo 10 para los casos en los que la producción, venta, obtención, importación o difusión de dispositivos no tenga por objeto la comisión de delitos, citando el caso de pruebas autorizadas o para la protección de un sistema informático.
También siguiendo la pauta del Proyecto presentado por Mulder, propone incluir en el artículo sobre interferencia telefónica la salvedad de que no habrá delito cuando se difunden comunicaciones privadas con el propósito de proteger un interés público si es que no se tuvo intervención en la obtención de las comunicaciones. No se entiende porqué esa excepción no se realiza en el caso de interceptación de datos, dado que son delitos cuya redacción es paralela.