Hace varios meses, Hiperderecho presentó ante el Poder Judicial una demanda de Acción Popular contra el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353, que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Como ya lo habíamos mencionado a finales del año pasado, parte del contenido de este Reglamento creaba ilegalmente una nueva excepción al acceso a la información pública, afectando la transparencia y los derechos de todos los ciudadanos a conocer y fiscalizar la actividad del Estado. Hace unas semanas fuimos notificados con la resolución que admite a trámite nuestra demanda en la Primera Sala especializada en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima.

No se trata de que todos los correos de los funcionarios se declaren de acceso público, sino que su publicidad siga estando sujeta a un análisis de caso por caso (y solo limitada cuando comprometa su intimidad). Es decir, si un funcionario se comunica con otro para contarle un problema familiar, esa información debería de mantenerse en reserva. No obstante, si el mismo funcionario se comunica por la misma vía con otro para informarle de una reunión sobre un proyecto o darle parte de un suceso, no hay ninguna razón para no considerarla información pública.

Los principales argumentos de nuestra demanda son tres: (i) la ilegalidad manifiesta de la medida, (ii) la interpretación de la naturaleza de la información de acceso público, y, (iii) la lesión de los principios de transparencia en el Estado.

Ilegalidad Manifiesta

En el primer nivel de análisis, detectamos que la propuesta del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353 que crea la nueva excepción al acceso a la información contradice directamente a la Constitución, a la Ley de Transparencia a sus normas conexas. En el caso de la Constitución, se contradice el artículo 2, inciso 5 en donde se consagra el derecho fundamental a hacer solicitudes y recibir información de acceso público. En cuanto a la Ley de Transparencia, esta contradicción es aún más explícita pues en el Texto Único Ordenado de esta norma se señala claramente que cualquier nueva excepción solo puede crearse por ley (no a través de un reglamento).

Alcance de la información de acceso público

En un segundo momento, exploramos la posibilidad de hallar una interpretación “constitucional” del Reglamento y encontramos que efectivamente hay una, pero que solo funciona si se acepta que la información contenida en los correos electrónicos y servicios de mensajería (cuyo acceso se ha restringido en el reglamento) nunca había estado disponible como fuente de acceso público. Sin embargo, esta tesis no se sostiene pues la Ley de Transparencia es clara en que toda información pública producida debe conservarse no importa el formato en que se encuentre (físico o virtual), además de la abundante evidencia empírica de que muchas veces las entidades públicas envían información contenida en correos y servicios de mensajería (ver solicitud hecha a FIT por el caso de Wachitaxi).

Afectación de la transparencia en el Estado

Finalmente, como consecuencia de lo anterior, tenemos dentro de nuestro sistema a normas de menor rango que contradicen a otras de mayor jerarquía, lo que afecta gravemente el trabajo de los operadores de justicia y la coherencia de nuestro ordenamiento jurídico. Pero más allá de eso se encuentra también el menoscabo de un principio fundamental de la democracia que es la transparencia. Esto es quizás lo más grave pues, en el contexto actual, lo que menos queremos es reducir las herramientas que tienen los ciudadanos para fiscalizar a los funcionarios públicos.

Como parte de las acciones tomadas contra el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353, meses atrás enviamos cartas a diferentes entidades del sector público, entre ellos a la Presidenta del Consejo de Ministros (en ese entonces Mercedes Aráoz), a varios congresistas de diferentes bancadas y a la Defensoría del Pueblo. Esta última nos ha hecho saber hace poco que va a consultar a la Autoridad Nacional de Transparencia con el fin de saber su postura sobre este tema. También hemos recibido expresiones de interés de algunos despachos congresales y continuamos a la espera de mejores noticias. Hasta entonces, seguiremos peleando en el Poder Judicial el derecho de todos los peruanos a la transparencia y el acceso a la información pública.