on varias ya las iniciativas legislativas a través de las cuales se pretende reconocer el derecho de acceso a Internet en la Constitución del Perú[1]. No obstante, si vamos a discutir en torno a este derecho, cabe realizar las siguientes preguntas: ¿Cuál sería la mejor técnica legislativa para su incorporación en nuestra Constitución? ¿Qué contenidos mínimo debería garantizar?
Desde Hiperderecho hemos estudiado y hecho seguimiento a los proyectos de ley que se han presentado sobre el particular (Proyectos de Ley Nos. 2780/2018-CR, 03156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR) y de la revisión de estos consideramos que el Congreso peruano, al momento de reconocer el derecho de acceso a Internet como uno en la Constitución debería tener en cuenta algunos de los siguientes planteamientos:
El derecho de acceso a Internet debe contar con un reconocimiento constitucional diferenciado de la libertad de expresión y de cualquier otro derecho
En el ámbito de los derechos humanos, ciertas propuestas de reforma referidas a la incorporación del derecho de acceso a Internet en la Constitución tienden a concebir este derecho como una evolución o una proyección del derecho a la libertad de expresión. No obstante, como bien lo menciona el profesor Pollicino[2], es crucial trabajar hacia una emancipación del derecho de acceso a Internet del destino constitucional de la libertad de expresión. Solo mediante esta separación la protección del derecho de acceso a Internet sería independiente de posibles situaciones en las que los márgenes de la libertad de expresión pueda verse reducida.
Además, desde el Derecho Constitucional, también es recomendable reconocer el derecho de acceso a Internet de manera independiente de la libertad de expresión o de cualquier otro derecho previo existente en la Constitución porque ello brindaría mayores márgenes de amplitud al momento de interpretar dicha disposición. En caso se ubique el derecho de acceso a Internet en el mismo literal que la libertad de expresión, como pretenden la mayoría de propuestas legislativas, es muy posible que el derecho de acceso a Internet se interprete exclusivamente conforme a los parámetros de la libertad de expresión lo que conlleva a que, en ciertos casos, se tenga que dar preferencia a este derecho, aun en detrimento de otros posibles derechos relacionados a Internet que requieran igual tutela, especialmente cuando estos entran en conflicto.
Sin embargo, la pandemia actual de Covid-19 nos ha demostrado que el acceso a Internet no protege únicamente la libertad de expresión, sino que permite el ejercicio de múltiples derechos en la misma intensidad que la libertad de expresión. En efecto, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, la libertad de empresa, la libertad de comercio, el derecho de acceso a la información pública, la tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso, la libertad de asociación, son algunos de los tantos derechos que se pueden ejercer gracias a Internet, por lo que su reconocimiento constitucional debe tomar en cuenta que el acceso a Internet no protege únicamente la libertad de expresión, sino en su calidad de interdependencia, también protege y permite ejercer otros derechos fundamentales.
En este sentido, consideramos que la mejor técnica legislativa es otorgar al derecho de acceso a Internet un reconocimiento independiente en la Constitución, lo cual implica también un reconocimiento diferenciado en el propio texto constitucional, ya sea en un artículo, numeral o literal distinto del artículo 2 numeral 4 de la Constitución.
El principio de neutralidad de la red
Son varias las Declaraciones Conjuntas (2011, 2012, 2014, 2019, 2020), realizadas por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA), entre otros, que resaltan la importancia de que los Estados reconozcan y protejan la neutralidad de red en miras garantizar el pleno ejercicio de derechos humanos en Internet. En el mismo sentido también se ha manifestado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en documentos emitidos por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión[3].
Desde Hiperderecho también hemos abordado la cuestión de la neutralidad de la red. Este principio implica que el tráfico en Internet sea tratado de manera igualitaria, sin importar el origen, destino, dispositivo utilizado, entre otros. Garantiza, de esta manera, que no se degrade el tráfico hacia una determinada página web o aplicación o se bloquee su acceso de manera arbitraria. Como vemos, esta formulación como norma principio permite optimizar su aplicación de acuerdo a las circunstancias: no implica la prohibición absoluta de bloquear páginas webs o algún contenido en Internet que pueda ser ilícito, sino garantiza que el bloqueo o la degradación del tráfico no sea arbitrario y se realice con un mínimo de garantías.
De acuerdo a ello, de la misma forma que se reconoce el derecho de acceso a Internet, se debe también reconocer a la neutralidad de red como un principio constitucional ligado necesariamente al ejercicio de este derecho. De esta manera se garantiza mejor los diferentes derechos que se pueden ejercer gracias a Internet: que se pueda bloquear o degradar el tráfico, de forma arbitraria no solo afecta la libertad de expresión, sino también el derecho que pueda ser ejercido a través de dicha plataforma (pensemos, por ejemplo, en las dificultades del ejercicio del derecho a la educación que traería el bloquear o degradar arbitrariamente el tráfico hacia plataformas como Zoom o Microsoft Teams).
El principio de neutralidad de red, además de impedir injerencias arbitrarias por parte del Estado en el tráfico de red, también protege la competencia y la innovación en Internet (especialmente a los pequeños y medianos emprendedores en tecnología) proscribiendo que las empresas prestadoras del servicio de acceso a Internet, sin mayor justificación, puedan preferir el tráfico hacia determinado servicio. La neutralidad de red es uno de los principios que ayudaron a configurar Internet como lo conocemos hoy en día: esto es, la capacidad de que sean los usuarios finales quienes decidan a qué contenido acceder y cómo priorizarlo, y no que sea el Estado o las empresas de telecomunicaciones que lo decidan.
La neutralidad de red, en este sentido, tiene un trasfondo constitucional innegable porque se torna en condición imprescindible para poder acceder a Internet de manera libre y abierta. En este sentido, consideramos que cualquier reconocimiento constitucional del derecho de acceso a Internet debe incorporar este principio también a nivel constitucional.
Prohibición de los “apagones” de Internet
El “apagar” Internet suele ser una técnica utilizada por Estados poco democráticos para hacer frente a situaciones de protesta o disconformidad social. Así, con motivos de supuesta “seguridad nacional” o “tranquilidad pública”, los gobiernos autoritarios suelen tomar medidas como interrumpir o bloquear el acceso a Internet a países o ciudades enteras. Estas medidas tienden a impedir la libre comunicación y libre circulación de ideas frente a momentos políticos clave (como pueden ser las elecciones o protestas sociales).
De esta manera, se constituye como un estándar interamericano de derechos humanos la prohibición de la interrupción del acceso a Internet aplicada a poblaciones enteras o a segmentos de ella, estando proscrita incluso para supuestos de seguridad nacional.[4] En este sentido, se debe garantizar a nivel constitucional dicha prescripción: el Gobierno no puede tener la posibilidad de “apagar” Internet para toda una población, ello socavaría los cimientos más estructurales de todo Estado Constitucional.
Como mencionamos, el acceso a Internet es interdependiente con otros derechos fundamentales. Que el Gobierno pueda bloquear su acceso a poblaciones enteras o a segmentos de la población es una amenaza constante a múltiples derechos, algo que no puede ser tolerado en sistema democráticos. En este sentido, consideramos que se debe garantizar constitucionalmente dicha prohibición.
Participación multisectorial en la gobernanza de Internet
El desarrollo y evolución de Internet no dependió ni depende exclusivamente de un sector, o del gobierno, o de las empresas, o de la academia, o de organizaciones internacionales. Por el contrario, las decisiones en torno al presente y futuro de Internet involucran la participación de todas estas partes interesadas pues son todas ellas las que construyen y utilizan esta tecnología. En este sentido, el modelo de toma de decisiones en torno a Internet (conocido como gobernanza de Internet) no es jerárquico, sino que busca siempre la participación e involucramiento de estos sectores.
Los Informes de los Relatores para la Libertad de Expresión previamente citados también aborda esta problemática. Así, se ha sostenido que
Los debates abiertos y la participación democrática que deben caracterizar la adopción de normas en Estados democráticos adquieren fundamental importancia en internet donde convergen intereses, oportunidades y capacidades muy diversas. Los actores privados y la comunidad técnica juegan un rol fundamental como desarrolladores, administradores y propietarios de la infraestructura y de las plataformas y aplicaciones a través de las cuales las personas utilizan internet y se desarrollan en ella.[5]
De acuerdo a ello, si se han de tomar decisiones en torno al presente y futuro de Internet, el procedimiento para la toma de decisiones debe garantizar esta participación de las múltiples partes interesadas. Una decisión en torno a Internet nos afecta a todos y todas, por lo tanto el Estado, al reconocer el derecho de acceso a Internet, debe fomentar esta participación multisectorial.
Así, la forma de gobernanza de Internet solo estaría conforme a parámetros constitucionales si es que previamente se ha permitido la participación de todas las partes afectadas o interesadas por ello: la sociedad civil, las empresas, el Estado, la academia y el sector técnico. Por lo tanto, desde Hiperderecho consideramos que la reforma constitucional en torno a la incorporación del derecho de acceso a Internet como un derecho fundamental debe tomar en cuenta la especial forma multisectorial de la gobernanza de Internet.
En buena cuenta, consideramos que si se ha de reconocer el acceso a Internet como un derecho fundamental, se tiene que tomar en cuenta los siguientes puntos: diferenciarlo de la libertad de expresión, proteger la neutralidad de red, proscribir los “apagones” de Internet y propiciar su gobernanza multisectorial. Estas consideraciones harán que el derecho de acceso a Internet sea dotado de un contenido propio que permitan su eficaz tutela en el ordenamiento constitucional peruano.
[1] Ver: Proyectos de Ley 3156/2018-CR, 3607/2018-CR, 5600/2020-CR, entre otros.
[2] Pollicino, O. “The Right to Internet Access. Quid Iuris?”. A. von Arnauld, K. von der Decken, M. Susi (eds), The Cambridge Handbook of New Human Rights: Recognition, Novelty, Rhetoric. Cambridge: Cambridge University Press, p. 271. https://www.cambridge.org/core/books/cambridge-handbook-of-new-human-rights/right-to-internet-access/28533B0871DD91BC1C88F66C245A4DAE
[3] Ver: Estándares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2017 (http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/INTERNET_2016_ESP.pdf); Libertad de expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013, (http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdf)
[4] Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet. Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 1 de junio de 2011.
[5] Estándares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente, Op. cit., párr. 53
Director Ejecutivo
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
